La costumbre jurídica es el conjunto de normas derivadas de la repetición constante y uniforme de ciertos actos, unido al convencimiento colectivo de que obedece a una necesidad jurídica. Costumbre deriva del latín consuetudo, inis. De allí pasó al latín vulgar como consuetudine y a las lenguas romances como costumbre, del castellano o “coutume”, del francés.
Tabla de contenido
Costumbre como fuente del derecho
La costumbre constituye también una fuente formal del derecho. En el fondo es anterior y determina el origen de la ley. Las leyes no nacen de forma espontánea y arbitraria, sino que es una respuesta a los usos consuetudinarios que se desarrollan en el medio social para darle fijeza, claridad y fuerza obligatoria.
Normalmente el diccionario define la costumbre como hábito, uso o práctica que ha adquirido fuerza de ley; pero también existen otras costumbres que no adquieren dicha fuerza, como los hábitos de cortesía, los usos sociales, etc.
En cuanto a los requisitos de la costumbre, generalmente se ha estimado que debe tratarse:
- De un uso social de carácter general.
- Que tenga el carácter de uniforme.
- Que sea constante.
- Que tenga una cierta duración en el tiempo.
- Que tenga un substrato jurídico, entendiéndose por tal no el sólo deseo de crear a través del comportamiento normas jurídicas o de contribuir a su creación; basta la intención o voluntad de obrar jurídicamente.
Los cuatro primeros requisitos constituyen los elementos objetivos de la costumbre. El último, el subjetivo.
El Código Civil, si bien se refiere a ella, no la define; pero sí la encontramos definida en materia mercantil, precisamente en el art. 4° del C. de Comercio.
Art. 4°. Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio.
La costumbre se diferencia de la ley en los siguientes aspectos:
- La costumbre emana de los usos del cuerpo social; la ley requiere de un acto de legislación.
- La ley, para que pierda eficacia, requiere ser derogada; la costumbre basta con que desaparezca algún elemento que la constituye para perderla.
- La ley rige en el acto, la costumbre requiere la reiteración de los actos que la conforman en un largo espacio de tiempo.
También la costumbre la podemos clasificar en las siguientes maneras:
- Costumbre según ley: Consiste en aplicar e interpretar la ley en maneras uniformes. Si esta uniformidad emana de los tribunales, nos encontramos frente a una costumbre jurisprudencial.
- Costumbre fuera de ley: Complementa el derecho escrito. Se aplica cuando la ley se remite a ella o cuando pasa a formar parte del contenido del contrato.
- Costumbre contra ley: Es la que deja sin aplicación o infringe la ley. En el primer caso, solamente basta el simple desuso de la norma; en el segundo, además del desuso, significa una infracción al precepto legal, llevando aparejada una sanción.
Valor de la costumbre jurídica
El art. 2° del CC dispone que la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella. A pesar que son pocas las disposiciones del Código que se remiten a la costumbre, el art. 1546 es una disposición que amplía su ámbito de aplicación.
Art. 1546. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella.
En consecuencia, la costumbre pasa a formar parte del contrato, y como éste es una ley para los contratantes, están obligados a respetar los usos vigentes de la época, sin necesidad de una declaración expresa que lo manifieste ni de tener conciencia que dichas costumbres existen. Por tanto se incorporan por el solo ministerio de la ley, y ello lo refuerza también el art. 1563, inc. 2° al expresar que las cláusulas de uso común se presumen aunque no se expresen.
En materia mercantil se establece una regla distinta en materia consuetudinaria. El art. 4° del C. de Comercio dispone que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley.
Además se encarga de regular una materia que no está prevista en el Código Civil, que es la prueba de la costumbre, disponiendo el art. 5° cuáles son los medios de prueba para acreditar:
- Dos sentencias que den testimonio fehaciente de la existencia de la costumbre y hayan sido pronunciadas conforme a ella.
- Tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que se debe obrar la prueba.
El art. 6° del C. de Comercio señala además que las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles. En consecuencia, esta disposición complementa al Código Civil en los arts. 21 en materia de interpretación de la ley y 1560 y siguientes en materia de interpretación de los contratos.
Finalmente en materia penal la costumbre no tiene cabida alguna, porque se aplica en estricto rigor el principio de la legalidad, es decir, no hay delito ni pena que lo sancione sin que exista una ley que lo establezca.
Costumbre jurisprudencial
El art. 3°, inc. 2° del CC dispone que las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronuncian. Sin embargo, si los tribunales fallan determinadas materias de una manera uniforme se produce lo que se llama jurisprudencia uniforme sobre esa materia.
La Corte Suprema tiene a su cargo la superintendencia directiva de todos los tribunales del país, pero ello no implica que los jueces inferiores dicten sentencias ajustándose al criterio de la Corte. En la realidad la regla general es que se ajusten a lo que dictamine el máximo tribunal para así dar una certeza al derecho. De hecho, muchas veces los abogados basan sus alegatos con los dichos de la jurisprudencia.
Esta uniformidad, con todo, no significa que permanezca invariable en el tiempo, pues sabemos que el derecho se tiene que ir ajustando a la realidad social vigente. Por ejemplo, antes el pago del mutuo de dinero no era reajustable, pero una vez que el dinero fue perdiendo valor adquisitivo, se estableció por los tribunales que tales obligaciones debían ser pagadas con reajuste.
Entonces, el alcance de la disposición del art. 3° del CC es que un tribunal jamás está ligado por las decisiones que haya podido adoptar precedentemente, así como tampoco está obligado a respetar la jurisprudencia del tribunal superior.
De todo lo dicho anteriormente, podríamos concluir, en principio, que la jurisprudencia no constituye fuente formal del derecho, ya que sólo tendrá valor general cuando exista uniformidad en las decisiones sobre una misma materia. Sin embargo, ello no es así, porque la sentencia crea el derecho para el caso particular que resuelve. Por lo tanto, para las partes, el derecho es aquel que el juez dictamina.
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Bibliografía: Código Civil. Recuperado el 2 de diciembre de 2010, de Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.