Potestad Social: Costumbre Jurídica

Potestad Social: Costumbre Jurídica

Potestad Social: Costumbre Jurídica. Aprende de forma fácil que es la costumbre jurídica y su valor en el ordenamiento jurídico.


Por potestad social entendemos aquella facultad que se le reconoce, en determinados casos, en que el ordenamiento jurídico así lo permite, a la propia comunidad de manera anónima, para crear derecho a través de la repetición de actos que considera obligatorios.

Costumbre jurídica.


La costumbre jurídica es la más antigua de las fuentes del Derecho y probablemente aquella que guarda más identidad con el querer de los obligados. Esta armonía y correspondencia entre el legislador y el finalmente obligado es la que naturalmente despierta estimación entre los liberales más radicalizados, como Hayek.

La costumbre jurídica nace normalmente de los simples usos sociales mantenidos en el tiempo, pero su importancia, sin embargo, es cada vez menor. Las razones de esta decadencia radican en las exigencias de certeza, confiabilidad y oportunidad que las sociedades modernas exigen al Derecho, fortalezas que las costumbres jurídicas no pueden mostrar.

La evolución de la costumbre jurídica se puede examinar desde una perspectiva histórico-jurídica. Sabemos que la costumbre es una de las fuentes más antiguas, surge con las primeras civilizaciones, que no se basaban en codificaciones sino en derecho consuetudinario.

En el Código de las Siete Partidas se dice que “costumbre es derecho o fuero que non es escrito, el cual han usado los ornes luengo tiempo, ayudándose del en las cosas e en las razones sobre que le usaron”.

Se da la paradoja de que el estudio de la costumbre como fuente del Derecho es muy moderno.

La costumbre tiene importancia hasta antes del siglo XVII, hasta el "Movimiento de la Codificación’', que compite con la legislación escrita, entre los siglos XVII y XVIII, que soluciona los problemas que existen entre los hombres.

Los filósofos del Derecho de los siglos XVII y XVIII, apenas se ocuparon del Derecho consuetudinario. Groccio lo menciona accidentalmente y alguna que otra vez. a propósito de la prescripción y de la usucapión. Puffendorf sólo alude a lo que la costumbre continuada puede influir en la voluntad. Thomasius no se refiere para nada a ella. Kant habla de pasada en su Teoría del Derecho de leyes estatutarias y convencionales, además de las racionales, pero no expone doctrina alguna del derecho consuetudinario.

Después del siglo XVII, en el siglo XIX, surge la Escuela Racionalista del Derecho, que relega la costumbre a segundo plano, porque postulaba un derecho científico, escrito, basado en la razón, que solucionaba los problemas jurídicos.

Según la escuela histórica del siglo XIX (Savigny), en los actos jurídicos se refleja lo que “el alma del pueblo” quiere y ordena jurídicamente, lo que da al derecho consuetudinario absoluta primacía sobre las demás fuentes del Derecho.

Así, la Escuela Histórica del Derecho trata de resucitar el valor de la costumbre, siendo ella una de las formas de manifestaciones del espíritu popular al igual que el lenguaje y el folclore, debe estar por sobre el derecho racional o escrito.

Hoy, como dice Legaz en su Introducción a la Ciencia del Derecho, la opinión general reduce todo el Derecho en una sola y única fuente formal: la voluntad estatal, que no puede reconocer más costumbre que aquella que se mueve estrictamente dentro de los límites del único derecho posible, que es el derecho legislado.

Definición de la costumbre jurídica.


Costumbre deriva del latín consuetudo, inis. De allí pasó al latín vulgar como consuetudine y a las lenguas romances como costumbre, del castellano o “coutume”, del francés.

Se la define como el conjunto de normas derivadas de la repetición constante y uniforme de ciertos actos, unido al convencimiento colectivo de que obedece a una necesidad jurídica.

Otros la definen como “una manifestación de la norma jurídica hecha tácitamente por el pueblo mediante un uso uniforme y constante, y observado como regla necesaria y obligatoria”.

La costumbre jurídica es, entonces, un conjunto de normas derivadas de la repetición constante y uniforme de ciertos actos o modos de obrar, unido al convencimiento de que obedece a una necesidad jurídica.

Características de la costumbre jurídica.


Según don Carlos Ducci, para que la costumbre sea jurídica se requiere que se trate:

  • De un uso social de carácter general (dentro de un ámbito determinado).
  • Que tenga el carácter de uniforme.
  • Que sea constante.
  • Que tenga una cierta duración en el tiempo.
  • Que tenga un sustrato jurídico, es decir, que se tenga el deseo de crear a través del comportamiento, normas jurídicas o de contribuir a su creación, bastando la intención o voluntad de obrar jurídicamente.

De este análisis se puede advertir que la costumbre presenta elementos objetivos y otros subjetivos.

Elementos objetivos de la costumbre son: la realización durante un espacio de tiempo determinado de actos uniformes y constantes en un territorio determinado, y elementos subjetivos son la convicción de obrar jurídicamente y la aceptación de este comportamiento por la comunidad. Algunos autores denominan este elemento subjetivo la opinio iuris (opinión del Derecho):

Esta opinio iuris es lo que nos permite distinguir la costumbre de lo que son los convencionalismos o simples usos sociales. La importancia o diferencia entre los usos sociales y la costumbre jurídica, es que sin la opinio iuris, no existe costumbre jurídica; no sería una norma de tipo jurídica, sería un simple uso social.

Clasificación de la costumbre jurídica.


Tradicionalmente se ha distinguido en base a dos criterios:

1°. Según la extensión del territorio en la que se practica, hay:

  • Costumbre internacional.
  • Costumbre nacional.

Dentro de esta última se distingue entre:

  • Costumbre general.
  • Costumbre local.

2°. Según su posición frente a la ley, hay:

  • Costumbre conforme a la ley (secundum legem).
  • Costumbre fuera de ley (sine legem).
  • Costumbre contra la ley (contra legem).

En realidad, no hay más que dos tipos de costumbres: la costumbre fuera de la ley y la costumbre contra la ley, porque la costumbre que se ajusta a la ley no se puede llamar costumbre sino ejecución de la ley, pues si añade algo a la mera ejecución de la ley, es costumbre fuera de la ley.

De todas formas, la doctrina nacional mantiene esta división tripartita.

Así, se dice por don Carlos Ducci que la costumbre, según la ley, consiste en maneras uniformes de aplicar de interpretar y aplicar, la ley. Cuando esta costumbre emana de las sentencias de los tribunales de justicia, nos encontramos frente a una costumbre jurisprudencial o jurisprudencia que veremos más adelante.

Esta costumbre secundum legem es la que adquiere el carácter de norma jurídica en razón de ser llamada por la ley a regir un asunto determinado.

Esta situación la encontramos en el artículo 2° del Código civil chileno, que establece que: ”La costumbre no constituye derecho, sino en los casos en que la ley se remite a ella”.

La costumbre fuera de la ley complementa el derecho escrito. Se aplica sólo cuando la ley se remite a ella o cuando pasa a formar parte del contenido de los contratos y, por lo tanto, de la ley del contrato.

lista costumbre sine legem o praeter legem se refiere a la costumbre que rige una materia o asunto donde no hay norma expresa. Se encuentra en el artículo 4° del Código de comercio, que dispone que “Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.

La costumbre contra la ley es que deja sin aplicación (desuso de la norma legal) o infringe un precepto legal (lleva aparejada la sanción por la infracción legal).

En la costumbre contra legem se trata de analizar la costumbre que destruye la ley proclamando su inobservancia o bien, imponiendo una conducta diferente a la ley.

Valor de la costumbre en el ordenamiento jurídico chileno.


En nuestro ordenamiento jurídico la costumbre tiene un valor diferente, tratándose de la importancia que le confieren ciertas ramas del Derecho. Distingamos algunas de ellas.

En el Derecho civil.


El artículo 2° dispone que "ia costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. Existen ejemplos en el Código civil en donde la ley se remite expresamente a la costumbre.

1°. El artículo 1986, dentro de las normas del contrato de arrendamiento, regula en lo que se refiere al tiempo o pago de los arrendamientos en los predios rústicos, que “si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago se observará la costumbre del departamento”.

2°. El artículo 1940, también referido a las normas sobre arrendamiento, trata de las llamadas “reparaciones locativas”, estableciendo que: “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entiende por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general, las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabro de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”.

3°. El artículo 2117, referente al contrato de mandato, establece que el mandato puede ser gratuito o remunerado. Cuando habla de la remuneración del mandatario, dispone que “la remuneración (llamada honorario) es determinada por convención de las partes, antes o después de) contrato, por la ley, la costumbre o el juez”.

4°. La más importante, quizá, manifestación de la costumbre en Derecho civil es el artículo 1546, que dispone: '"los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”.

En el Derecho comercial.


En Derecho comercial o mercantil, la costumbre se acepta fuera de la ley o según la ley.

1°. Según el artículo 6° del Código de comercio, que establece un caso claro de costumbre secundum legem: “Las costumbres mercantiles servirán de reglas para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para integrar los actos o convenciones mercantiles”.

Según el artículo 4° del mismo Código que establece el caso de la costumbre sine legem: "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio”.

En el Derecho administrativo.


El profesor de Derecho administrativo, don Eduardo Soto Kloss señala algunos casos en que tiene la costumbre importancia en el Derecho administrativo. Él establece que sirve, principalmente, para complementar la ley y asegurar su eficacia. Da valor a la costumbre en esta rama del Derecho supliendo la falta de la ley.

En el Derecho penal.


En materia penal), la costumbre no es fuente de derecho. La fuente de todo delito penal, necesariamente, es la ley.

Por el “principio de legalidad o indubio pro reo'", el hecho delictivo debe haberse cometido con anterioridad a la existencia de la norma escrita de derecho; si no hay ley que establezca la conduela antijurídica no habrá pena. Por ello, la costumbre no puede aplicarse, porque no está escrita.

En el Derecho internacional.


Los tratadistas se basan en la costumbre, sino hay una ley que rija una situación determinada, rige la costumbre como fuente supletoria, en silencio de ley o fuera de ley.

Paralelo entre ley y costumbre jurídica.


Se diferencia la costumbre de la ley en los siguientes aspectos:

1°. Origen: la costumbre emana de los usos del cuerpo social, la ley, en cambio, requiere un acto de legislación.

La costumbre surge dentro de la comunidad, sin un procedimiento preestablecido, mientras que en la ley existe un proceso formativo establecido por la Constitución Política.

2°. Extinción: para que la ley pierda su eficacia necesita ser derogada, la costumbre, en cambio, puede perder eficacia por el simple desuso o porque desaparece cualquiera de los elementos que la constituyen.

3°. Aplicación en el tiempo: la ley rige, por regla general, en el acto; en cambio, la costumbre necesita la reiteración de los actos que la conforman en un largo espacio de tiempo.

4°. Fuente: la costumbre no tiene un origen en persona o autoridad determinada, su autor es anónimo, es la comunidad en conjunto, mientras que la ley tiene un origen, un autor determinado: el legislador.

5°. Modo de expresión: en la costumbre, el modo que tiene de manifestarse es incierto, generalmente es oral, mientras que la ley se manifiesta en forma cierta, fácil de conocer, ella es escrita, generalmente.

6°. Prueba: la costumbre para que obligue debe ser probada, mientras que la ley no requiere de prueba, una vez publicada comienza a regir y se presume conocida por todos, es decir, que nadie puede alegar ignorancia de la ley.

Prueba de la costumbre jurídica.


Siendo la costumbre un hecho, se debe acreditar su existencia. Es distinta la prueba de la costumbre en el Derecho civil y en el Derecho comercial.

Debido a que no hay ninguna autoridad que acredite la existencia de la costumbre, tenemos que probar su existencia.

En Derecho civil, la costumbre se puede probar por cualquier medio probatorio, ya sea instrumento público o privado.

En Derecho comercial, son muchos más restringidos los medios probatorios. Ellos están limitados a los señalados en el artículo 5° del Código de comercio, que expresa que: "No constando a los juzgados de comercio que conocen de una cuestión entre partes la autenticidad de la costumbre que se invoque, sólo podrá ser probada por alguno de estos medios:

1°. Por el testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.

2°. Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba”.

Referencia bibliográfica: Publicación basada en los apuntes de clases de Derecho Civil de Gonzálo Ruz Lártiga, docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Talca.

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