Concepto de delito

Concepto de delito y Constitución Política.


La estructura del delito debe basarse en el Derecho Positivo. Para el estudio del Derecho Penal, la referencia al Derecho positivo dice relación, fundamentalmente, con la Constitución Política y la ley penal. En la Constitución encontramos la consagración expresa de ciertos principios penales de vital importancia (v. gr. el principio de reserva o legalidad, o el principio de culpabilidad), o bien, porque la Carta Fundamental ha asumido determinada concepción antropológica, política-social-económica, adoptando una perspectiva filosófica y axiológica de la vida individual y social, todo lo cual se proyecta al campo penal (v. gr. la concepción antropológica del hombre como un ser libre: fundamento material de la culpabilidad; consagración de ciertos bienes jurídicos fundamentales y el marco de su ejercicio y disponibilidad individual o social; o sobre el fin del Derecho Penal y los objetivos de la sanción penal).

Sobre la base normativa constitucional, el legislador penal establece un marco legal dentro del cual puede moverse con cierta libertad el estudio dogmático. Dicho marco legal constituye un verdadero "dogma" para la ciencia penal, razón por la cual se le denomina dogmática penal. En el establecimiento del marco legal, el legislador se funda, en un determinado momento histórico, en ciertos supuestos políticos, filosóficos y valorativos. Es así como es posible advertir, en la evolución de la teoría del delito, la presencia del pensamiento positivista, el neokantismo, el objetivismo fenomenológico o el funcionalismo. De lo anterior se desprende que el punto de partida y base de sustentación de toda teoría del delito es la concepción que el Estado tenga acerca de la misión, sentido y alcance del Derecho Penal en la estructura social en la que está llamado a servir.

En la actualidad, la doctrina dominante está de acuerdo en que la misión del Derecho Penal en un estado democrático de Derecho es, dentro de un marco razonable y posible y, a través de normas imperativas o prohibitivas que contemplan una sanción penal para el caso de su infracción, evitar que los miembros de la sociedad realicen ciertas conductas que pongan en peligro o dañen bienes (jurídicos) estimados fundamentales por la sociedad para una convivencia pacífica que permita la autorrealización personal y social.

Entendida así la misión del Derecho Penal, queda en claro que ella supone la concurrencia de dos ideas principales:

  • Existencia en la sociedad de un conjunto de bienes que, a juicio social, se consideran básicos o esenciales para el adecuado, pacífico y justo desarrollo de la persona en la sociedad (v. gr. la vida, la salud, la libertad, el honor, la propiedad), razón por la que el Derecho le otorga su máxima protección, adquiriendo el carácter de bienes "jurídicos", a través de la sanción penal.
  • El legislador penal pretende evitar que los hombres pongan en peligro o dañen, con determinadas modalidades de conducta graves, los bienes jurídicos protegidos. Esto significa que el propósito del legislador penal no es resguardar a dichos bienes de cualquier tipo o clase de hecho peligroso o dañino. Toda vez que el destinatario natural de las normas jurídicas son los hombres, aquél sólo puede pretender poner bajo control aquello que de los hombres depende: su actuar voluntario (y final).
  • Al Derecho Penal sólo le interesa que los hombres con su comportamiento no pongan en peligro o dañen los bienes jurídicos protegidos, siendo irrelevante que ello venga determinado por una motivación basada en la Justicia y los valores sociales o simplemente en el miedo de ser identificado y sancionado. No es misión del Derecho Penal el lograr que los hombres sean personas "buenas o santas" en sus actuaciones sociales.

 Concepto de delito y Código Penal.


Si se examinan algunas disposiciones de la parte general del Código Penal, es posible encontrar una referencia expresa y directa o bien, sobre la base de una interpretación teleológica, una referencia tácita e indirecta a los elementos característicos y comunes a todo hecho delictivo.

Art. 1° del C.P.: "Es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.

Las acciones u omisiones penadas por la ley se reputan siempre voluntarias, a no ser que conste lo contrario".

El Art. 1° transcrito, establece de partida que la base de sustentación de un delito es la acción u omisión; con lo cual se declara expresamente que la responsabilidad penal lo es por un hecho cometido (acción u omisión) y no por la especial condición o estado o modo de vida del protagonista de aquél.

Esta misma disposición deja constancia que no toda conducta es fuente de responsabilidad penal, sólo aquella que por disposición expresa del legislador se encuentra penada por la ley, con lo cual, se reconoce el segundo elemento del delito: la tipicidad. En un Estado de Derecho, la tipicidad suele tener rango constitucional y derivarse del principio de reserva o legalidad consagrado en nuestra Constitución Política de 1980, Art. 11, incs. séptimo y octavo, que señalan: "ningún delito se castigará con otra pena que la que señala una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado" (nulla poena sine lege) y " ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella" (nullum crimen sine lege); disposiciones que, de manera semejante, se repiten en los Arts. 1° y 18 del C.P., El principio de tipicidad puede ser examinado desde una perspectiva formal, la que supone que sólo la ley puede ser fuente de delito y penas. Bajo una perspectiva material, en cambio, el mencionado principio implica que es un deber del legislador determinar en la ley penal, con la necesaria o suficiente precisión, aquella conducta que pretende prohibir u ordenar y, de igual modo, las penas factibles de ser aplicadas para su futura y eventual infracción. Consecuencia de lo anterior, es la no admisibilidad en el trabajo legislativo penal de términos, expresiones o voces vagas o equívocas, o bien, de cláusulas generales, a no ser que ello, por la naturaleza de lo tratado, sea algo inevitable (v.gr. Art. 106: seguridad exterior; Art. 292: orden social; Art. 373: buenas costumbres).

La misma expresión "penada por la ley" ha sido considerada, junto al Art. 10 del C.P., que contempla causales de irresponsabilidad penal, el soporte legal del tercer elemento del delito: la antijuridicidad. Por lo tanto, no toda conducta típica es, necesariamente, antijurídica. Bien puede suceder que una conducta típica (v. gr. la muerte o lesión de una persona) no sea contraria a Derecho por haber tenido lugar en una situación tal que, jurídico-penalmente, configuraba una situación de justificación; en cuyo caso, la destrucción, lesión o peligro que afecte a un bien jurídico determinado se encuentra permitida o autorizada, es decir, no es algo prohibido o contrario a Derecho (v. gr. si la muerte o lesión tuvo lugar en un contexto de legítima defensa).

Finalmente, la expresión "voluntaria" y la "presunción de voluntariedad" consagradas por el Art. 1° del C.P., en relación con el Art. 10 del C.P., se ha estimado, por un sector de la doctrina, como una referencia a la culpabilidad del autor respecto de su hecho. De esta forma, la responsabilidad penal sólo puede surgir en la medida que el autor de una conducta típica y antijurídica sea culpable respecto de ella. Ahora bien, la doctrina nacional dominante considera que la culpabilidad penal implica un juicio de reproche que se dirige al autor de un delito porque, habiendo tenido la posibilidad de ajustar su comportamiento conforme a Derecho, se decidió por un actuar contrario a Derecho (v. gr. no pueden ser considerados culpables por los hechos típicos y antijurídicos que ejecuten los enajenados mentales o los menores de 14 años, quienes por padecer de un trastorno psíquico o presentar un estado de desarrollo biopsicosocial incompleto, carecen de una capacidad para conocer lo antijurídico y autodeterminarse conforme a dicho conocimiento).

Normalmente, la doctrina dominante suele describir un delito diciendo que es toda conducta típica, antijurídica y culpable. Sin embargo, toda vez que la ley penal chilena establece, en algunos casos excepcionales, ciertas condiciones para la punibilidad de un delito, algunos autores creen necesario agregar, a los elementos del hecho delictivo antes indicados, la "punibilidad" como un elemento nuevo, distinto y separado de los anteriores; en consecuencia, el delito sería toda conducta, típica, antijurídica, culpable y punible. Las condiciones de punibilidad pueden ser de dos clases: a) condiciones de punibilidad objetivo-general: de su concurrencia depende la existencia de un hecho jurídico-penalmente relevante para cualquier persona (v.gr. en el delito de auxilio al suicidio contemplado en el Art. 393 del C.P., la conducta de auxilio sólo se sanciona si se produce la muerte del suicida) y b) condiciones de punibilidad objetivo-especial: de su concurrencia no depende la existencia de un hecho jurídico-penalmente relevante frente a la generalidad, sino tan solo la expresa y especial excepción respecto de una persona concreta y determinada (v.gr. la llamada "excusa legal absolutoria" contemplada en el Art. 489 del C.P., que exime de pena por los delitos de hurto, defraudaciones o daños a determinadas personas). Tratándose de condiciones de punibilidad de carácter objetivo-general, no cabe duda de su pertenencia al plano de la antijuridicidad penal. En efecto, la antijuridicidad de un hecho delictivo depende fundamentalmente de la gravedad del daño o peligro a que es expuesto un bien jurídico por una conducta determinada y, además, a consideraciones de política criminal de "oportunidad o conveniencia de la pena" como una forma de control y/o sanción social respecto de un hecho socialmente disvalioso y que condiciona su antijuridicidad penal (Mir Puig). Ahora bien, la ubicación sistemática de esta clase de condiciones de punibilidad lo es en el tipo penal ya que es en él donde el legislador penal establece todos y cada uno de los elementos o requisitos que, a su juicio, son necesarios e indispensables para que se configure con relevancia penal un hecho socialmente disvalioso. En el caso de las condiciones de punibilidad de carácter objetivo-especial, su existencia en nada afecta el carácter antijurídico-penal del hecho ni la culpabilidad de su actor, razón por la cual, dichas condiciones son estimadas por la doctrina como "causas personales de exclusión de la pena", es decir, por razones de política criminal, el legislador penal ha estimado "oportuno o conveniente", no obstante el carácter antijurídico y culpable de un hecho, no sancionar penalmente al protagonista de éste si cumple o reúne determinada calidad o condición.

Interpretación del concepto de delito.


El actual texto del Art. 1° del C.P., ha suscitado en la doctrina nacional, al igual que en la doctrina española frente a un texto semejante vigente antes de la Reforma urgente y parcial de C.P. español de 1983, diversas interpretaciones:

De manera unánime la doctrina ha sostenido que el Art. 1° conjuntamente con el Art. 18 del C.P., constituyen un reconocimiento expreso a un principio fundamental del Derecho Penal contemporáneo y que está consagrado en nuestra Constitución Política (Art. 19, N° 3): el principio de reserva o legalidad penal. Las discrepancias han surgido en torno a la expresión "voluntaria" y a la "presunción de voluntariedad" contempladas en el Art. 1° del C.P. Como es lógico suponer, el contenido de la presunción dependerá del contenido que se pretenda otorgar a la expresión "voluntaria".

Las principales interpretaciones surgidas sobre el particular son:

A) Siguiendo el pensamiento de Pacheco y de José Vicente y Caravantes se ha sostenido que la expresión "voluntaria" alberga tres ideas: la libertad, la inteligencia y la intención. En consecuencia, y según esta interpretación, el Art. 1° del C.P., sólo estaría definiendo el delito doloso (Silvela; Cuello Calon; Jiménez De Asúa) (en Chile, Fuenzalida; Fernández; Labatut; Novoa; Etcheberry).

Por su parte, el Art. 2° del C.P., se referiría al delito culposo o imprudente:

"Las acciones u omisiones que cometidas con dolo o malicia importarían un delito, constituye cuasidelito si sólo hay culpa en el que las comete".

No obstante, no se debe pensar que siempre que el legislador penal use la expresión "delito", necesariamente, se está refiriendo al delito doloso y excluyendo el delito imprudente o cuasidelito, ya que en diversas oportunidades aquella expresión está empleada en forma lata o genérica, es decir, comprensiva de dolo o culpa (v.gr. Arts. 18, 21, 50, 61, 63, 74, 75, 94, 95, etc.)

En apoyo de esta interpretación, se suele citar la discusión que hubo en la comisión redactora del C.P., recordándose que en la sesión N° 116 se acordó incluir el Art. 2°, a pedido del comisionado Fabres, porque los cuasidelitos no estaban incluidos dentro de los verdaderos delitos ni en las faltas, ya que para éstos se requería de voluntad o malicia, en cambio, en los cuasidelitos se exigía imprudencia o culpa. Más adelante, en la sesión N° 120 de la comisión redactora, el comisionado Rengifo había expresado que la definición del Art. 1° comprendía tanto el delito doloso como al cuasidelito, ya que la expresión "voluntaria" significaba acción u omisión libre. Sin embargo, el razonamiento de este comisionado fue rechazado, aunque no quedó constancia en actas de las razones que se tuvieron en vista para ello.

B) Un sector de la doctrina española siguiendo a Viada y Gómez de la Serna, frente a un código penal español que carece de una disposición semejante a nuestro Art. 2° del C.P., postulaba que la voluntariedad a que se aludía por el Art. 1° era comprensiva tan solo de la libertad e inteligencia y, en ningún caso, de la intención ya que de incluírsele se estaría excluyendo del concepto de delito a las conductas imprudentes. En este sentido, en nuestro país Luis Cousiño cree que la expresión "voluntaria" "no alude exclusivamente al dolo (intención o malicia), sino, también, a la libertad e inteligencia, como atributos del espíritu que en definitiva están ligados a la acción típica, a su antijuridicidad o a la culpabilidad por el hecho".

C) Pedro Ortiz piensa que la expresión "voluntaria" no se refiere ni al dolo ni a la culpa, sino que está referida, pura y simplemente, al querer o voluntad que mueve al sujeto a obrar; por ello, el legislador en el Art. 2° del C.P., se refiere por primera vez al dolo y a la culpa. La cualidad o característica de voluntariedad que el legislador presume está referida a la conducta y no al delito.

D) Enrique Cury, siguiendo a Córdoba Roda, es de opinión que el legislador, con la expresión "voluntaria", se quiso referir sólo a uno de los elementos de la culpabilidad: la conciencia (virtual) de la antijuridicidad.

E) Juan Bustos y Eduardo Soto han postulado que la expresión objeto de discrepancia no se refiere al dolo ni a la culpa, sino a la culpabilidad en sentido restringido, es decir, a parte de sus elementos: a la imputabilidad y a la conciencia (virtual) de la antijuridicidad.

Personalmente, creo que si la interpretación dice relación con la culpabilidad, el legislador penal ha establecido una presunción simplemente legal de la culpabilidad penal, la que contaría con un fundamento fáctico-objetivo. En efecto, el legislador penal puede presumir, fundadamente, que el "hombre de la calle, la persona común y corriente" no es alguien enajenado, que tiene conciencia sobre el carácter lícito o ilícito de su comportamiento y que, normalmente, puede ejercer su libertad al actuar.
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