Concepto negativo de la acción

Formulación de la teoría de concepto negativo de la acción.


Para la doctrina final, la esencia del actuar humano es la finalidad actual o ejercicio de actividad final, razón por la cual, la omisión no podría constituir una forma de conducta humana, ya que aquella se caracteriza por la ausencia de un ejercicio de finalidad. Esta limitación, unido al hecho que en diversas ocasiones la presencia de una acción no implica, necesariamente, una auténtica finalidad actual (v. gr. los actos en cortocircuito) ha llevado a un sector de la doctrina a sustituir a la finalidad, como punto de apoyo del concepto de acción, por otras ideas tales como la "evitabilidad" (Herzberg; Behrendt). Lo paradójico de esta concepción es que el núcleo o esencia del concepto de acción es una "omisión" que quebranta un "deber legal de cuidado" que se encuentra "penalmente desvalorada" (Donna), razón por la cual, más que un concepto de acción, implica un criterio de imputación penal (Roxin).

El concepto de "evitabilidad" es un concepto de carácter normativo (no ontológico, como la finalidad), razón por la cual, adquieren relevancia no ya los elementos positivos del comportamiento, sino las condiciones de su evitabilidad: es evitable todo comportamiento que el sujeto evitaría si tuviera un motivo para ello. Bajo esta perspectiva negativa es posible, bajo un concepto negativo de acción, abarcar sobre una base común la acción y la omisión. Esta perspectiva negativa procede a la inversa del intento fracasado naturalista que pretendía encontrar en la omisión los elementos de la acción. Este nuevo enfoque postula encontrar en la acción lo característico y esencial de la omisión: la no-evitación de un resultado y la existencia de una posición de garante (Herzberg). Se habla de concepto "negativo" porque, en él, lo decisivo y relevante jurídico-penalmente es aquello que el autor no-hace.

Herzberg rechaza el postulado ontológico de la doctrina final: que el legislador está, quiéralo o no, atado a las estructuras del ser y la realidad. Para él, si las normas mandan un evitar, existen hechos jurídico-penales que no son actividad final ni necesitan ser evitados por, una de igual índole, bastando para ello, únicamente, un acto psíquico (ej. quien es propenso a reír en una ceremonia funeraria, podría evitarlo pensando v. gr. en algo triste). Sin embargo, Schone no cree que este tipo de casos sea uno de ausencia de acción final, toda vez que "pensar intensamente en algo triste" es una acción final. Herzberg, bajo un enfoque lógico-abstracto, toma como modelo la estructura de la omisión y trata de encontrar en un delito comisivo, la existencia de un agente responsable de no evitar un resultado delictivo que podía evitar. Por ello, para esta concepción, el homicidio por acción puede ser definido como "evitable no-evitar la muerte de un hombre en posición de garante". Por lo tanto, si acción es evitable no-evitar en posición de garante, dicho concepto, podría jugar el rol de supraconcepto del delito comisivo y omisivo.

Las ventajas de un concepto negativo de acción permite, a juicio de sus partidarios: a) resolver los problemas de la equiparación entre comportamiento comisivo y omisivo; b) fundamentar la responsabilidad penal por hechos que no son acciones finales ni omisiones de acciones finales y, en que su evitación, depende de una actividad psíquica (v. gr. sujeto que tiene un "tic" que le lleva a reír durante una ceremonia religiosa fúnebre, lo que podría haber evitado con una mayor concentración o esfuerzo psíquico); y c) la no incorporación del resultado como factor integrante del concepto permite, incluir en él, las diversas modalidades de tipos delictivos.

El pensamiento de Herzberg ha sido objeto de ciertas críticas:


1) Mezclar indebidamente el problema del ser de la acción y de la omisión y del supraconcepto que los abarque, problema de naturaleza abstracto- conceptual, con el problema de la equiparación entre comisión activa y comisión omisiva, interrogante que sólo es susceptible de ser solucionada en el ámbito de lo injusto.

2) Su concepción arranca de un "puro axioma", por deducción lógica sobre la base de la existencia "prácticamente incuestionada" de los delitos de omisión impropia. Considera que los tipos penales del C.P., describen no puras causaciones, sino un evitable no-evitar por parte de sujetos especialmente responsables. La base de su razonamiento no son todos los tipos penales, sino sólo los delitos puros de resultado.

3) No es posible afirmar sin más, la "existencia prácticamente incontestada" de los delitos de omisión impropia. Sólo es posible sostener la necesidad de castigar ciertos casos de no evitación del resultado (Schone).

4) La concepción de Herzberg afectaría un principio básico en el ámbito penal: el principio del hecho, el cual determina qué y bajo qué condiciones puede generar responsabilidad penal. Según este principio, un pensamiento, aunque constituya un evitable no-evitar no puede ser objeto de tratamiento penal. En efecto, un pensamiento en sí no constituye un evitable no-evitar la lesión de un bien jurídico.

Por otro lado, y desde una perspectiva material, Behrendt, apoyándose en una psicología social psicoanalítica, postula que, en los seres humanos, existen manifestaciones instintivas de carácter destructivo y, al mismo tiempo, una capacidad para inhibir o frenar la impulsividad destructiva. En este contexto, el concepto de omisión supone la existencia de una situación de peligro conocible y evitable, que no ha sido evitada por el sujeto. El delito es concebido como "omisión de la autocontención posible de los impulsos destructivos del autor". El concepto de omisión formulado no está referido al comportamiento o actuar humano general, sino que está vinculado, única y exclusivamente, a las manifestaciones de destructividad. Para este autor, "el núcleo de lo injusto no se halla, pues, en la causación consciente, sino en la no-evitación de consecuencias dañosas".

El concepto de Behrendt es también un concepto normativo cuya ventaja sobre la concepción de Herzberg es que aquél renuncia a la posición de garante y lo sustituye por el factor "peligro", prius lógico y ontológico de cualquier expectativa normativa.

Se ha criticado a Behrendt el formular un concepto normativo-social de comportamiento, el que para existir, depende de la existencia de un peligro que amenace algo que socialmente sea estimado valioso. En otras palabras, este autor no establece un concepto de comportamiento, sino de comportamiento "antisocial"; en términos tales que, si no hay peligro, no puede haber comportamiento (Silva Sánchez).

Críticas a la teoría del concepto negativo de acción


A. Según Stratenwerth, existiría una distorsión si en la actividad no se castiga por la acción realmente llevada a cabo, sino por una supuesta omisión en ella contenida.

B. Es discutible incluir, dentro del concepto negativo de acción, la posición de garante como factor común a la comisión activa y omisiva. El supuesto factor común no consigue superar la distinción clásica entre acción y omisión, distinción que el propio Herzberg considera adecuada si se considera que: a) la lesión del deber de garante por hacer positivo es sin duda predominante; b) en los casos de omisión es posible atenuar la pena; y c) el propio legislador penal al tipificar el hecho delictivo, parte de dicha discriminación.

C. El concepto negativo no lograría cumplir la mayoría de las funciones tradicionalmente asignadas al concepto de acción. En efecto, no cumpliría la función " clasificatoria", es decir, que el concepto garantice la unidad del sistema incluyendo en él todas (no sólo algunas) las formas de comportamiento punible. Pues bien, el concepto de Herzberg no abarcaría los delitos de omisión propia que no requirieren de una posición de garante (Schone; Stratenwerth). En el caso del concepto negativo de Behrendt, su limitación proviene en postular que sólo los comportamientos destructivos pueden ser estimados acciones, razón por la cual los hechos justificados, por no ser "destructivos" sino "protectores" de bienes jurídicos, no podrían ser considerados acciones. No obstante, existe unanimidad para sostener que un hecho justificado supone una conducta típica.

Por otro lado, la fórmula "evitable no-evitar", es algo ambiguo; "en ella no se especifica qué es lo evitable que no se evita, por qué es evitable y cómo se puede evitar". "...el ser evitable no es más que una propiedad que predicamos de algo. Este algo debe constituir el núcleo de comisión y omisión. En definitiva, pues, si el concepto negativo de acción pretendiera reflejar la existencia de una realidad material común, debería delimitar las diferencias entre comisión y omisión;...De no hacerlo así, sin embargo, se convierte en un factor de unión meramente terminológico..." (Silva Sánchez).

Tampoco el concepto negativo de acción podría cumplir la función de enlace toda vez que carece de "neutralidad valorativa", ya que al incorporar la posición de garante al concepto de acción y, a la vez, ser factor esencial del tipo de injusto de la comisión por omisión (Lenckner; Huerta).

Finalmente, se ha cuestionado la imposibilidad de cumplir la función negativa o de delimitación. Un concepto de acción (negativo) que pretende mezclar casos en que lo evitable bien puede requerir una acción final externa (omisión) o bien por la simple vía interna (acción), no ofrece un criterio "que permita distinguir las conductas penalmente relevantes de los meros movimientos físicos automáticos y quizás evitables y ni siquiera permite dejar fuera del Derecho Penal los simples pensamientos, que también son evitables" (Stratenwerth).
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