Estructura jurídica del delito

Principales concepciones doctrinarias acerca de la estructura del delito.


La concepción causal clásica del delito.


A. La acción. La influencia del positivismo naturalista y como reacción a la teoría hegeliana de la imputación, Beling y Von Liszt postularon que la acción debería ser conceptualizada como "movimiento corporal voluntario que causa una modificación en el mundo exterior perceptible por los sentidos". El carácter "voluntario" del movimiento corporal se reduce y limita, única y exclusivamente, a afirmar la concurrencia de una simple y mera "voluntad de causar"; en otras palabras, a comprobar la existencia de una inervación muscular voluntaria. Para esta concepción, la sola presencia de un impulso de la voluntad es suficiente para afirmar que el movimiento humano, simple o complejo, constituye una auténtica acción. Dentro de esta doctrina se establece una marcada diferencia entre el "impulso volitivo" y el "contenido de la voluntad"; en consecuencia, el objetivo, meta o propósito que persigue el actor con su comportamiento, el hacia dónde se quiere dirigir el sujeto, si bien es algo que existe, no es parte integrante del concepto de acción, y sólo cobrará relevancia jurídico-penal en un ámbito distinto: la culpabilidad. La naturaleza subjetiva de la finalidad o propósito que anima o guía al agente le impide ser parte integrante de la acción, la cual se la concibe con carácter eminentemente objetivo.

Ej.: Si una persona conduciendo un automóvil, ajustándose en todo momento a la ordenanza del Tránsito, atropella a un suicida que se arroja, de manera imprevista, a las ruedas del vehículo, ha realizado objetivamente una acción toda vez que los movimiento de conducción del automóvil han sido, en todo momento, impulsados por la voluntad y, dichos movimientos, han sido la causa del atropello.

La división insalvable entre la voluntad (impulso volitivo) y el contenido de ésta en el terreno de la acción, se proyecta a toda la estructura jurídica del delito en esta concepción. De esta forma, lo externo-objetivo se recoge y estudia en el ámbito de la tipicidad y de la antijuridicidad; en cambio, lo interno-subjetivo será objeto de estudio en el campo de la culpabilidad.

B. La tipicidad. Tiene lugar si en el mundo real externo se produce un movimiento corporal voluntario que se ajusta plenamente a la descripción objetiva que el legislador ha hecho de una conducta que desea prohibir.

Ej.: Si el dueño de una casa que vive solo, lanza un objeto pesado al patio interior de su vivienda y éste cae en la cabeza de un niño que en ese momento había ingresado furtivamente a la propiedad para recoger la pelota que se le había caído mientras jugaba en la casa vecina y, como consecuencia del golpe, muere el menor, quien lanzó el objeto pesado objetivamente ha realizado una acción típica de homicidio. En efecto, el Art. 391 del C.P., sanciona al que mate a otro... y, el dueño de casa, objetivamente, ha realizado una acción que ha causado la muerte de otro.

C. La antijuridicidad. Toda acción típica encierra o permite una presunción simplemente legal en el sentido que, sin perjuicio de ser típica, es además, antijurídica. El carácter indiciario de la antijuridicidad de que es portadora la conducta típica se confirma o afianza en la medida que, en el caso concreto en que se encontraba el sujeto, no concurría en su favor "objetivamente" una causal de justificación formalmente descrita en la ley penal, es decir, no existía una norma permisiva que autorizara, en dicho caso, la realización de una acción típica (v. gr. la lesión o muerte de un agresor en una situación de legítima defensa). El objeto sobre el cual recae el juicio de antijuridicidad es de carácter objetivo toda vez que se trata de una acción (de naturaleza objetiva) desvalorada; razón por la que las causales de justificación, también, están concebidas y se deben determinar objetivamente, con absoluta prescindencia de elementos subjetivos (v. gr. presencia de una finalidad defensiva en la legítima defensa).

D. La culpabilidad. Es de carácter eminentemente subjetiva y supone la existencia de un vínculo psicológico entre el autor y su hecho; relación psíquica que puede asumir dos formas o modalidades: dolosa o culposa. En esta concepción, la culpabilidad cuenta, además, con un presupuesto: la imputabilidad, que no es sino la capacidad de un sujeto que le permite conocer y querer, es decir, dirigir su voluntad en determinado sentido y valor (carecen de esta capacidad v. gr. los enajenados mentales o los menores). Es en el plano de la culpabilidad donde, según esta concepción doctrinaria, procede examinar el contenido de la voluntad, lo subjetivo-interno del hecho delictivo.

Con el transcurso del tiempo, los partidarios de esta doctrina clásica fueron admitiendo que el dolo para ser tal, debía exigir como factor integrante del mismo el conocimiento por parte del actor acerca del carácter antijurídico de su conducta; con lo cual, se gestaba un concepto de "dolus malus".

E. Visión crítica. La doctrina causal clásica sobre estructura del delito ha sido objeto de diversas críticas, dentro de la cuales, las más relevantes son:

a) Uno de los objetivos que tuvo en vista esta doctrina fue el proporcionar un concepto de acción que permitiera incluir todas y cada una de las formas que pudiera presentar el comportamiento delictivo. No obstante, tal como es posible apreciar, un concepto causal-naturalístico de acción como inervación voluntaria muscular no puede dar debida cuenta de una conducta omisiva, en donde aquello está ausente, o bien, si en delitos como v. gr. en la injuria, la acción de injuriar se reduce a una simple inervación voluntaria de las cuerdas vocales, es imposible que dicho concepto pueda alcanzar a captar el "sentido social negativo", es decir, el "significado descalificante" de que son portadoras dichas expresiones para la persona afectada según el marco "sociocultural" imperante.

b) La existencia de la tentativa, de los elementos subjetivos de lo injusto o de los elementos normativos del tipo penal, no pueden ser explicados satisfactoriamente si se postula que el tipo penal, y consecuentemente, la tipicidad de un hecho delictivo, sólo supone la descripción puramente objetiva (no subjetiva ni valorativa) de la acción que es algo estrictamente objetivo. En efecto, toda tentativa de un delito determinado supone, necesariamente, la consideración de un elemento subjetivo que guía y hace inteligible el comportamiento objetivo de un sujeto; de lo contrario, es absolutamente imposible conocer o determinar el sentido y alcance de una conducta considerada, única y exclusivamente, bajo una perspectiva puramente objetiva. Así por ejemplo, si A es sorprendido apuntando un arma de fuego en dirección de B, bajo una perspectiva meramente objetiva, no es posible saber a ciencia cierta si la acción protagonizada por A, estaba encaminada a matar, lesionar o asustar a B; a no ser, que se conozca la finalidad que animaba a A al realizar la acción objetiva de apuntar. De esta forma, si el objetivo era matar o lesionar a B, la conducta habría fracasado y jurídico-penalmente se habría configurado una tentativa de homicidio o lesiones; en cambio, si el propósito era asustar a la víctima y ésta se hubiere percatado de ello, aquella meta se habría consumado. Por otro lado, existen delitos cuyos tipos penales exigen, junto a la presencia de elementos objetivos, elementos subjetivos o normativos sin los cuales es atípica. Si tomamos como ejemplo el delito de hurto o robo (Art. 432 del C.P.), ambos delitos, exigen como elemento típico, junto a la apropiación de la cosa mueble ajena, "el ánimo de señor y dueño"; en el delito de injurias (Art. 416 del C.P.), junto a la expresión proferida o acción ejecutada, se requiere en el actor "el animus injuriandi"; en el delito de abusos sexuales (Art. 366 del C.P.), los tocamientos o palpaciones deben ir acompañados del "animus lascivus". Para los partidarios de la doctrina objeto de crítica, estos elementos subjetivos especiales son elementos subjetivos que integran, junto al dolo, la culpabilidad y suponen una especie de "dolo específico" o "dolo reduplicado"; en otras palabras, los seguidores de aquella doctrina afirman la tipicidad sin considerar para nada los elementos subjetivos, los cuales de estar ausentes, sólo importa declarar la inculpabilidad de la conducta mas no su tipicidad. Por otro lado, hay tipos penales que contemplan para la tipicidad de una conducta la concurrencia de elementos normativos y, la ausencia de cierta valoración jurídica o social, importa la atipicidad de aquella, razón por la que no es posible estimar que en dichos tipos penales, el legislador penal se ha limitado a una simple descripción no valorativa de una conducta. Es el caso, por ejemplo, de los delitos de ultrajes públicos a las buenas costumbres (Art. 373 del C.P.) en que se sanciona a los que de cualquier modo ofendieren el pudor o las "buenas costumbres" con hechos de grave escándalo o trascendencia.

c) Si la antijuridicidad se la concibe como un juicio de desvalor jurídico- formal del aspecto objetivo del hecho delictivo, la antijuridicidad existe en la medida que una conducta (considerada objetivamente) se oponga, objetiva y formalmente, a la ley positiva. Por otro lado, las causales de justificación que la ley penal puede contemplar de manera expresa y formal, también se las considera desde una perspectiva puramente objetiva. Lo anterior, puede llevar en la práctica a afirmar la antijuridicidad de una conducta porque, objetiva y formalmente, se oponga a la ley positiva, aunque, en el hecho concreto realizado, no se haya producido ninguna lesión o puesta en peligro de un bien jurídico. También puede ocurrir en este esquema que, en un caso concreto, porque objetivamente una acción cumple o realiza una causal de justificación formalmente descrita en la ley penal positiva, se declare que dicha acción fue ajustada a Derecho y no antijurídica, aunque, el actor al llevarla a cabo, no actuara con una finalidad de aquella clase.

d) Concebida la culpabilidad como simple relación psicológica entre el autor y su hecho y con un presupuesto que sería la imputabilidad, dicha doctrina está incapacitada para responder y explicar satisfactoriamente ciertas situaciones e instituciones enclavadas en dicho terreno: la culpa inconsciente; la ausencia de culpabilidad por estado de necesidad o error de prohibición. En efecto, la culpa inconsciente tiene lugar cuando el actor no previó, pudiendo hacerlo, la producción del resultado como consecuencia de su actuar; como la expresión lo indica, la culpa "inconsciente" no implica en la realidad algún tipo de relación subjetiva entre el sujeto y su hecho, razón por la que dicha doctrina no puede explicar esta especie de culpabilidad imprudente o culposa. Por otro lado, el reconocimiento en el ámbito de la culpabilidad, de ciertas situaciones tales como el estado de necesidad exculpante o el error de prohibición cuyo efecto es la eliminación de aquella, no es posible de explicar sobre la base de los elementos que, según esta doctrina, configuran la culpabilidad. Quien protagoniza un estado de necesidad exculpante puede ser una persona plenamente imputable y haber actuado dolosa o negligentemente; es decir, la ausencia de culpabilidad no obedece a la ausencia de alguno de estos elementos que integran la culpabilidad según aquella doctrina, sino a la ausencia de otro factor (no contemplado por dicha doctrina: la normalidad del contexto situacional) y que conforma, también, la estructura de la culpabilidad.

La concepción causal neoclásica del delito.


A. La acción. La influencia del pensamiento neokantiano de Stammler, Rickert y Lask determinó que, junto a las ciencias de la naturaleza encargadas de observar y describir los hechos, se reconocieran las ciencias del espíritu cuya misión era la de comprender y valorar el sentido de los hechos. Bajo esta nueva perspectiva la acción, considerada como simple inervación muscular voluntaria, pasa a ser concebida en términos valorativos como "conducta humana" (Mezger), "comportamiento voluntario" (V. Hippel) o "realización de la voluntad humana" (M.E. Mayer). Bajo esta doctrina, la voluntad no es considerada, única y exclusivamente, en una dimensión mecánico-causal: motor y fuerza de movimientos musculares; sino como portadora, además, de un cierto y determinado "sentido social": de una idea, un propósito o una finalidad que anima el actuar humano.

A pesar de haber reconocido este nuevo enfoque causal que la acción suponía un factor objetivo-externo: lo voluntativo-causal y un factor subjetivo-interno: lo voluntativo-final; en definitiva, esta doctrina persistió en mantener la división entre la voluntad como fuerza causal y el contenido de la voluntad como fuerza final y, por ende, en afirmar que la acción se agotaba en lo objetivo-externo: lo voluntativo-causal, relegando lo subjetivo-interno, al igual como lo hiciera la doctrina antecesora, al terreno de la culpabilidad.

Esta doctrina pretendió ofrecer un concepto unitario de acción que pudiera abarcar todas y cada una de las modalidades que puede asumir el comportamiento delictivo, ya que todas ellas son manifestaciones externas de una voluntad. Sin embargo, en el caso de las conductas omisivas, aquella pretensión fracasó, entre otras razones, porque el concepto postulado de acción se funda esencialmente en algo que está ausente en la omisión: la causalidad, y, además, porque un factor importante a considerar en la omisión es la violación de un deber legal de actuar: el sujeto no ha querido iniciar un proceso causal o bien no ha querido detener o contrarrestar uno en movimiento.

B. La tipicidad. Para esta doctrina, el tipo penal expresa la antijuridicidad material de un hecho delictivo y sigue siendo una descripción fundamentalmente objetiva, aunque, se reconoce la concurrencia, en ciertos casos, de elementos valorativos o ciertos elementos subjetivos especiales del tipo o de lo injusto. Por ello, cuando se establece la tipicidad de una conducta determinada se puede presumir, por regla general, su antijuridicidad material.

C. La antijuridicidad. Este elemento del delito implica no sólo la contravención formal de la ley, sino, además, la existencia de una lesión o peligro para un bien jurídico protegido. El hecho que la tipicidad sea la descripción de la antijuridicidad material de una conducta explica el que, normalmente, establecida la tipicidad se pueda afirmar su antijuridicidad material, lo cual sólo reconoce como excepción cuando concurre una causal de justificación, en cuyo caso, una conducta típica no es materialmente antijurídica.

Dentro de este esquema explicativo y, al igual que en la concepción causal clásica, todavía quedan sin respuesta satisfactoria la tipicidad y antijuridicidad de la tentativa o delito frustrado o bien, de la admisión de los elementos subjetivos en el tipo de injusto.

D. La culpabilidad. Si bien la concepción neoclásica del delito mantiene los mismos elementos que conforman la culpabilidad según la concepción clásica: l) la imputabilidad; 2) el dolo (incluyendo el conocimiento de la antijuridicidad) o la culpa; y 3) ausencia de causales de exclusión de la culpabilidad (inexigibilidad); sin embargo, a la culpabilidad no se la sigue conceptualizándola como una especie de "relación psicológica" entre el sujeto y su hecho. A partir de ahora, la culpabilidad será entendida como un "juicio de reproche" que se dirige al autor de un hecho ilícito cuando podía haber ajustado su obrar conforme a Derecho. Concebida la culpabilidad como algo normativo, es posible explicar el error de prohibición o las causales de exclusión de la culpabilidad. No obstante, esta concepción de la culpabilidad sigue presentando una seria limitación o defecto: el seguir considerando que el dolo o la culpa sean elementos que conforman la culpabilidad. Por un lado, el dolo o la culpa (consciente) son elementos de naturaleza psicológica, razón por la que no se explica cómo pueden conformar un elemento de carácter normativo como sería la culpabilidad. Todo pareciera indicar que la ubicación sistemática de aquellos factores (dolo o culpa) debería ser en el plano del injusto típico y no en la culpabilidad. En efecto, en el terreno de lo típico- prohibido el legislador sólo puede pretender evitar aquellas conductas dolosas o imprudentes que causen v. gr. la lesión o muerte de una persona y, en modo alguno, toda acción que "causalmente" ocasione la lesión o muerte de una persona, y esto, por la sencilla razón que sólo un comportamiento doloso o imprudente es portador de un cierto y determinado "desvalor jurídico-social".

La concepción final del delito.


El fundador de esta nueva sistemática jurídico-penal fue Hans Welzel y una de sus principales ideas fue oponerse a la división reinante de separar entre la voluntad y el contenido de dicha voluntad.

A. La acción. La acción humana se define no sólo por su poder causal, sino, además, por la capacidad que todo hombre posee, sobre la base de su experiencia, para supra-determinar el suceder causal conforme a ciertos fines, metas u objetivos. En otras palabras, la acción humana está conformada por una finalidad o contenido de una voluntad que determina y orienta los movimientos simples o complejos que se desarrollan en el mundo real externo. Para la concepción final, lo esencial de toda acción humana es que ella es algo "vidente", es decir, el poder causal que detenta el hombre al protagonizar una acción, siempre lo hace guiado por la consecución de una determinada meta o fin; en otras palabras, cuando el hombre actúa no lo hace "porque sí", sino en vista hacia algo concreto y determinado. Para Welzel y los seguidores del pensamiento final ortodoxo, la finalidad es una característica esencial de toda acción humana en un plano lógico-ontológico, es decir, es algo preexistente al Derecho y que éste no puede sino reconocer como algo que le viene dado, que pertenece a la realidad, a la naturaleza de las cosas y que por ello constituye para el legislador un presupuesto lógico-objetivo. Una consecuencia de importancia al aceptar aquello es que el legislador penal, cuando sanciona hechos delictivos, sólo puede pretender prohibir conductas (finales) que puedan ocasionar causalmente la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos protegidos y, en modo alguno, la simple causación desencadenada por un hombre que lesiona o pone en peligro un bien jurídico tutelado. En efecto, no es lo mismo que un hombre apunte y dispare un arma de fuego en dirección de una persona a la que ha visto y pretende dar muerte (conducta dolosa), o bien a la que ha visto y no pretende alcanzar (conducta imprudente), que la conducta de un hombre que apunta y dispara un arma de fuego en dirección de unos arbustos donde se ha escondido un conejo, lugar en el que se encuentra, además, durmiendo un vagabundo, al que hiere o mata por ser algo absolutamente imprevisible. Si bien en todos estos supuestos existe un común denominador que viene dado por el poder causal desplegado por el hombre, sólo en los dos primeros casos, se ha producido una acción (final) disvaliosa constitutiva, en el primer supuesto, de un delito doloso de homicidio; en el segundo caso, de un delito culposo de homicidio, y, en la tercera hipótesis, una acción final de disparar en contra de un animal que, accidentalmente, ha causado la muerte de una persona. Por ello, se afirma que la ley penal sólo puede prohibir acciones (finales) que causen ciertos resultados y, en ningún caso, prohibir la simple o mera "causación" de resultados. Es razonable que el legislador penal prohíba que las personas realicen conductas (finales) que pongan en peligro o dañen la vida o la salud de sus semejantes; en cambio, es absurdo imaginar que el legislador se limite a prohibir la producción de resultados que dañen o pongan en peligro la salud de las personas, cualquiera que sea la fuente de su origen: la conducta humana o bien la fuerza ciega de la naturaleza.

Si bien toda acción humana que cause un daño o ponga en peligro un bien jurídico tutelado es portador de un disvalor social; no obstante, no toda conducta humana disvaliosa socialmente, es jurídico-penalmente relevante. Al legislador penal sólo le interesan ciertas y determinadas conductas socialmente disvaliosas: aquellas que son portadoras de un disvalor social grave e importante. Sólo éstas son seleccionadas y tipificadas penalmente; es decir, por el especial compromiso de disvalor social que encierran, el legislador penal las ha descrito en la ley y, de esta forma, ha comunicado a los miembros de la sociedad que, desde el momento en que dicha ley entre en vigencia, dichas conductas son constitutivas de delito y, por ende, sometidas a la sanción penal. Ahora bien, el disvalor jurídico-social de que son portadoras las conductas típicas sólo se puede cimentar y proyectar sobre la base del dolo o de la imprudencia. Sólo un proceso causal estructurado sobre la base de una conducta dolosa o imprudente (y no algo puramente causal o accidental) puede aparecer y ser algo socialmente disvalioso. Esto lleva a sostener que la ubicación sistemática del dolo o la imprudencia es la tipicidad y no la culpabilidad.

B. La tipicidad. Para los finalistas, el tipo penal sigue siendo la descripción que hace el legislador de una conducta que pretende prohibir. Sin embargo, como para ellos el concepto de acción posee una dimensión subjetiva (finalidad) que comanda o guía una dimensión objetiva (movimientos corporales), el tipo penal implica, para mantener la lógica de su pensamiento, una naturaleza mixta: objetivo-subjetiva, a diferencia de la concepción puramente objetiva postulada por el causalismo fruto de concebir la acción como algo eminentemente objetivo. En su conformación es posible advertir la presencia de elementos objetivos y subjetivos propios de una conducta que es la base de todo hecho delictivo que el legislador quiere y puede prohibir.

C. La antijuridicidad. Quien realiza una conducta típica, contraviene aquella norma penal (prohibitiva o imperativa) que pretende proteger un bien jurídico determinado; no obstante, la antijuridicidad supone que la conducta típica no sólo es contraria a una determinada norma, sino, además, que es contraria al ordenamiento jurídico. Lo anterior, tiene lugar si aquella conducta típica no ha sido desarrollada en el marco de una causal de justificación que otorga el carácter de lícito o justificado a un hecho típico.

En el ámbito de la antijuridicidad, la doctrina final del delito posee como característica el que el hecho antijurídico o conforme a Derecho esté integrado no sólo por factores puramente objetivos, sino también, subjetivos. Ello como consecuencia de postular un concepto de acción que supone la presencia de una dimensión subjetiva (finalidad) y una objetiva (movimiento corporal). En consecuencia, para que una conducta concreta esté justificada o no, ello dependerá no sólo de que "objetivamente" concurra una situación legal de justificación, sino que "subjetivamente" el actor haya actuado con una finalidad de obrar justificadamente. De esta forma, no es suficiente para justificar un homicidio, sobre la base de una legítima defensa, el que una persona apunte y dispare en contra de otra, causándole la muerte, justo en el momento que la víctima se disponía a disparar en contra de quien disparó primero, aunque, esta última ignorara aquella situación de peligro que le amenazaba. Si bien para los causalistas las causales de justificación son algo de carácter estrictamente objetivo, los finalistas consideran que el concepto de acción es uno y el mismo en cualquier terreno. Por ello, si la acción delictiva de homicidio supone v. gr. una conducta dolosa encaminada a causar la muerte de alguien, de igual modo, la acción justificada de homicidio supone no sólo un curso causal letal sino, además, que el actor haya desencadenado y guiado dicho curso causal mortal con una "finalidad defensiva", es decir, de actuar en forma socialmente valiosa y conforme a Derecho.

D. La culpabilidad. Se la concibe bajo un prisma normativo y no como una relación psicológica entre el sujeto y su hecho. Sin embargo, y a diferencia de la concepción causal neoclásica del delito, excluye de su estructura el dolo y la imprudencia. De esta manera, la culpabilidad es un juicio de reproche personal que la sociedad dirige al autor por haber protagonizado un hecho típico y antijurídico cuando, en el caso concreto en que se encontraba, podía haberse abstenido de ello y haber obrado conforme a Derecho. Según esta doctrina, la culpabilidad está conformada por los siguientes elementos:

  • La imputabilidad, que es una especie de capacidad general para conocer lo injusto de un hecho y autodeterminarse conforme a dicho conocimiento (capacidad que estaría ausente en las personas enajenadas mentales o menores de edad penal).
  • La conciencia virtual de lo injusto del hecho concreto, lo que supone un conocimiento meramente virtual o potencial. Para formular un juicio de reproche a la sociedad le basta con que el sujeto haya tenido la posibilidad de haber sabido el carácter injusto o ilícito de su obrar, no siendo necesario que hubiere tenido un conocimiento real y efectivo de aquello. Este segundo elemento constituye, para la doctrina causal, un factor integrante del dolo y, por ello, se afirma que su concepto lo es de un "dolus malus", es decir, un conocer y querer realizar una conducta delictiva a sabiendas que posee dicho carácter, razón por la que se precisa de un conocimiento actual o real y no meramente potencial o virtual.
  • La exigibilidad de la obediencia al Derecho (contexto situacional normal). "No se trata aquí de la capacidad general de decisión conforme a sentido, por consiguiente de la imputabilidad, que existe con independencia de la situación dada, sino de la posibilidad concreta del autor, capaz de culpabilidad, de poder adoptar su decisión de acuerdo con el conocimiento de lo injusto" (Welzel).

La concepción social de la acción.


Respecto de esta concepción de la acción es preciso señalar, antes de explicar su contenido, una aclaración previa: su objetivo no es reformular la estructura del delito, sino tan sólo el concepto de acción de forma tal que se pueda lograr alcanzar el objetivo común que, hasta ese momento, no han podido conseguir la concepción causal o final; en pocas palabras, un concepto de acción común para todas las formas o modalidades que puede asumir el comportamiento delictivo (delito por acción, delito por omisión, delito doloso o delito culposo). Según los partidarios de esta doctrina, si bien la concepción final ha logrado explicar satisfactoriamente el delito doloso por acción y, la concepción causal, el delito culposo por acción; sin embargo, ambas concepciones han fracasado frente al delito omisivo donde no hay una causalidad responsable de la producción de un hecho delictivo (doctrina causal) desencadenada y guiada por una cierta y determinada finalidad delictiva (doctrina final). Frente a este fracaso, los seguidores de esta nueva concepción de la acción (E. Schmidt; Maihofer; Wessels; Jescheck) sostienen que es imposible encontrar un factor común de las distintas modalidades del comportamiento delictivo en el ámbito del ser o de la realidad; en consecuencia, sólo cabe tratar de establecerlo en el terreno valorativo. Por ello, para el Derecho Penal la acción no puede ser sino una conducta o comportamiento '"socialmente relevante" y esta característica constituye un denominador común de todo hecho delictivo.

Para los detractores de la concepción social de la acción, lo "socialmente relevante" es una característica que se deduce de la tipicidad de un hecho y no de aquello que hace que un comportamiento sea calificable de acción. Por lo tanto, según estos autores, tal pareciera que la llamada doctrina social de la acción no es propiamente una teoría sobre la acción, sino de la tipicidad de la acción; con lo cual, la acción quedaría reducida a un simple comportamiento humano lo que, a juicio de los partidarios de la doctrina social, es de por sí insuficiente porque al Derecho Penal sólo le interesan aquellos comportamientos poseedores de relevancia social y que se evidencia por la realización de un delito doloso, imprudente u omisivo.

Hacia un sistema teleológico o funcional del Derecho Penal.


Su origen se puede encontrar hacia 1970 con el trabajo de Roxin sobre "Política Criminal y Sistema del Derecho Penal". Sobre esta nueva visión Jescheck hace presente que, en la actualidad, aún no se ha formulado un "nuevo sistema", todavía no se ha ofrecido una nueva topografía de los presupuestos del delito, aunque es preciso reconocer la existencia de una nueva base "racional orientada a los fines" cuyo objetivo es llevar a cabo la unidad sistemática de Derecho Penal y Política Criminal en el campo de la teoría del delito.

El razonamiento teleológico-sistemático se caracteriza por un total alejamiento del razonamiento lógico-objetivo del finalismo y, se asemeja al neokantismo, en que la deducción de los diferentes niveles sistemáticos provienen de los valores y fines que juegan el papel rector en cada uno de ellos y, por otro lado, se diferencia de aquella corriente por la superación del relativismo axiológico, toda vez que el valor rector por excelencia, con apoyo en las ciencias sociales, es el fin de "prevención" que anima a la Administración de Justicia penal.

Para Roxin, la formulación de un sistema penal "abierto" de orientación teleológica responde a la necesidad "práctica" de superar las barreras existentes entre el Derecho Penal y la Política Criminal y la forma de hacerlo es mediante la incorporación de las valoraciones de esta última a la concepción e interpretación de aquél. Esta nueva orientación supone una normativización generalizada de los conceptos y elementos de la estructura del delito. Así, existirá la flexibilidad necesaria para posibilitar variaciones de contenido en función de cambios valorativos y, con ello, permitir que el sistema vigente pueda solucionar los problemas que la dinámica social genera con el transcurso del tiempo.

Según Roxin, un futuro sistema requiere satisfacer tres exigencias fundamentales: orden conceptual y claridad, referencia a la realidad y orientación a las finalidades político-criminales. Lo anterior, supone que las categorías de la estructura del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad) deben desarrollarse y sistematizarse desde el principio a partir de su función político-criminal. De esta forma, para él, el valor rector asociado al tipo penal es la determinabilidad de la ley penal conforme al principio del nullum crimen; a la antijuridicidad, vincula la solución social de los conflictos y, a la culpabilidad, la necesidad de pena en atención a consideraciones de prevención general o especial. Algunos seguidores del pensamiento de Roxin, como por ejemplo Rudolphi, han discrepado en cuanto a que el principio de nulla poena sea, real y efectivamente, el valor rector en el plano de la tipicidad. A su juicio, dicho principio sólo constituye un criterio puramente formal y meramente limitador y no entrega verdaderamente una línea directriz positiva, susceptible de ser concretada. Su discrepancia también la plantea respecto de creer que la "solución social de conflictos" sea un auténtico criterio rector en el terreno de la antijuridicidad, toda vez que básicamente no proporciona un valor de referencia normativo, sino únicamente un diagnóstico descriptivo.

Bajo esta nueva perspectiva, se ha creído ver una salida a un problema que hasta el momento se ha presentado por un sector de la doctrina como una verdadera aporía en el ámbito de la culpabilidad: el poder actuar de otro modo, facultad que se basa en la existencia del libre albedrío humano, el que, según un sector doctrinario, no es algo comprobable ni de modo general ni individual. En cambio, una derivación del concepto de culpabilidad a la necesidad de pena, permitiría dejar al margen el problema irresoluble de la libertad de voluntad. Como una forma de compatibilizar la culpabilidad y las necesidades preventivas general y especial, Roxin, adhiere a la doctrina forjada por la jurisprudencia alemana sobre la "teoría del espacio de juego". Según esta teoría, la pena ajustada a la culpabilidad no es una pena exacta, sino que ocupa el marco comprendido entre un máximo y un mínimo. Dicho marco constituye un "espacio de juego" por el que el juez puede moverse, atendiendo a las necesidades preventivas, al momento de concretar la pena que ha de imponer. En esta línea de pensamiento, este autor es de opinión que las necesidades de la prevención general resultan satisfechas con la pena mínima dentro del marco adecuado a la culpabilidad, de forma tal que la pena definitiva, dentro del citado marco, habrá de determinarse de conformidad a las necesidades de prevención especial. Lo anterior, lleva a Roxin a sostener que el último elemento del delito tradicionalmente aceptado, la culpabilidad, debe ceder paso a la "responsabilidad" y, en donde aquél queda reducido a un factor integrante de esta última.

Jakobs, en cambio, representa una corriente radical, y su inquietud es principalmente de tipo metodológico. Este autor pretende una sistematización del Derecho Penal vigente plenamente "explicativa" del sistema, lo cual no ocurre con el método ontológico de construcción de los conceptos. Para él, el sistema penal depende de las "funciones sociales" (sistémicas) que debe cumplir: solución de conflictos y estabilización del sistema. Bajo esta perspectiva eminentemente "social" se explica la ausencia de valores y principios garantizadores, ya que la construcción dogmática habría perdido toda autonomía valorativa. A modo de ejemplo, Jakobs ha desarrollado su pensamiento en forma radical hasta el extremo de disolver completamente el concepto tradicional de culpabilidad en la prevención general. Este autor niega completamente que, la capacidad de actuar de otro modo, sea el fundamento ontológico del juicio de culpabilidad como lo sustenta la doctrina dominante. Para Jakobs "únicamente el fin da contenido al concepto de culpabilidad" y el fin de la imputación de la culpabilidad radica en el efecto preventivo-general (en la "estabilización de la confianza en el ordenamiento, perturbada por el comportamiento delictivo"), la culpabilidad se "fundamenta en la prevención general y se mide según ésta".

Según B. Schünemann, uno de los problemas que los partidarios de la nueva visión funcionalista o teleológica deberán abordar es el de decidir si los "materiales" con los que se va a construir el nuevo sistema provienen de la realidad natural, de la naturaleza de las cosas y, por ello, es algo preexistente que le viene dado al Derecho como lo ha reconocido el naturalismo y el finalismo; o bien, su origen está en una realidad normativa, por la existencia de un valor o fin reconocido como algo valioso y digno de ser alcanzado y protegido penalmente. En la concepción teleológica-funcionalista es preciso establecer ciertos "criterios valorativos determinantes", lo que, a juicio de este autor, podría reducirse a dos planos valorativos independientes: de una desvalorización objetiva especialmente intensa (específicamente penal) del hecho; y de la responsabilidad individual del autor de dicho hecho. "Cada una de estas dos valoraciones básicas puede desdoblarse, a su vez, en dos subvaloraciones: sólo es posible hablar de una desvalorización específicamente jurídico-penal (de "injusto penal") cuando, en primer lugar, el hecho está prohibido y, en segundo lugar, resulta indeseable en medida cualificada (es decir, cuando un bien jurídico que merece protección ha sufrido un menoscabo relevante y la protección penal contra el concreto ataque se muestra adecuada, necesaria y proporcionada). Por su parte, la responsabilidad subjetiva requiere, en primer lugar, que el hecho fuera realmente evitable para el autor individual (= que le fuera reprochable) y, en segundo lugar, que la motivación del hecho esté desvalorada de forma cualificada (= que genere una necesidad de pena)".

De la dicotomía de las valoraciones básicas jurídico-penales propuestas por Schünemann, se desprende que, únicamente, un sistema bipartito satisface las exigencias lógicas, con lo cual, se excluye el sistema tradicional tripartito o cuatripartito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, además de, eventualmente, la acción). Las distinciones sistemáticas tradicionales (tipicidad-antijuridicidad; culpabilidad-causas de exclusión de la culpabilidad) no son sino sucesivas concreciones y diferenciaciones de los dos elementos básicos que son el injusto y la responsabilidad.

Los críticos de una concepción teleológico-funcionalista han formulado, principalmente, a juicio de Silva Sánchez, las siguientes observaciones:

  • Conformar un modelo opuesto a las pretensiones científicas y supracionales de la dogmática, al estar estrechamente vinculado a un determinado derecho nacional (Hirsch).
  • La reformulación normativa de las distintas categorías y conceptos dogmáticos tradicionales, implicaría una creciente confusión, lo cual podría llevar a revivir las viejas teorías de la imputación (Hirsch; Neumann).

Las teorías funcionalistas se prestan para ser "instrumentalizadas" en sentido autoritario y contrario a las garantías de un Estado de Derecho (Naucke).
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