Fuentes del Derecho

En doctrina se distingue entre las fuentes formales del derecho y las fuentes materiales del derecho. La fuente formal más relevante lo constituye la ley.

Fuentes del Derecho

Derecho y sus Fuentes.


En general, por fuente del derecho se entiende cualquier hecho generador de normas jurídicas. Sin embargo, esta noción es equívoca, pues tiene diversas acepciones entre las que cabe destacar las siguientes:
  • Fuente del conocimiento jurídico es todo antecedente que permita conocer un derecho, ya sea pretérito o actual (v.gr. actas de una discusión de una ley en el Congreso).
  • Fuente como autoridad creador del derecho, esto es, la autoridad o sujeto que originó la norma jurídica.
  • Fuente como forma de manifestarse las normas jurídicas, esto es los medios técnico- jurídicos a través de los cuales se van creando nuevas normas jurídicas (v.gr. leyes, costumbre, contratos)
  • Fuente como factores que influyen en la producción de normas jurídicas, esto es, los factores sociales, económicos, doctrinales, técnicos, etc., que, presentes en una determinada sociedad en un momento dado influyen de manera importante en la producción de una o más normas del ordenamiento jurídico.
En razón de lo anterior, se distingue entre las fuentes formales del derecho y las fuentes materiales del derecho. Son fuentes formales los "distintos procedimientos de creación de normas jurídicas, así como los modos de exteriorización de éstas y los continentes normativos donde es posible hallarlas, tras los cuales procedimientos es posible identificar un órgano, una autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran calificados para producir normas jurídicas por el mismo ordenamiento jurídico al que pasan a incorporarse las nuevas normas por ellos creados" (SQUELLA). Se reconocen como fuentes formales del derecho la ley (y los tratados y decretos que se les asimilan), la potestad reglamentaria, la costumbre, la jurisprudencia, los principios generales del derecho, la equidad, los actos jurídicos y los actos corporativos.

Por su parte, las fuentes materiales del derecho son los factores de muy diversa índole - políticos, económicos, sociales, morales, religiosos, científicos, técnicos, etc.- que, presentes en una sociedad dada en un determinado momento, y en dinámica y recíproca interacción de unos con otros, influyen de manera decisiva, o a lo menos importante, en el hecho de la producción de las normas jurídicas del respectivo ordenamiento jurídico y en el contenido de que estas normas resultan provistas. Así, y sólo a modo de ejemplo, es posible advertir que la religión católica influyó de forma determinante en la original regulación que el ordenamiento jurídico dio al matrimonio civil; por su parte, las fuerzas económicas imperantes al momento de redactarse el Código Civil, en las que la propiedad inmueble era el principal bien económico, explica la especial regulación que de ellos se hizo.

Finalmente, cabe preguntarse que rol tiene la doctrina, entendiendo por ella como la ciencia del derecho elaborada por los jurisconsultos; con más particularidad, se llama doctrina a los estudios que se ocupan de exponer, construiros criticar el derecho, ya sea con fines puramente especulativos, ya con el objeto de facilitar su aplicación. Si bien ciertos autores estiman que la doctrina sería una suerte de fuente formal indirecta, por cuanto en ella se basan muchas veces las leyes y sentencias, en general se entiende que es una fuente material del derecho, puesto que no constituye un método para producir normas jurídicas, sino el resultado de una actividad destinada a conocer, difundir y analizar las normas de un determinado ordenamiento jurídico.

Expuesto lo anterior, a continuación se pasarán a analizar las diversas fuentes formales del derecho. Desde ya cabe advertir que un orden normativo no está constituido únicamente por normas jurídicas abstractas y generales (como lo es por ejemplo la ley) que regulan situaciones tipo y extienden su ámbito de validez a todos los sujetos de derecho o a lo menos a un número indeterminado de éstos. En efecto, también hay normas jurídicas concretas y singulares (como las que producen los jueces mediante sus fallos o los sujetos de derecho por medio de actos jurídicos y contratos), las que regulan actos o situaciones perfectamente delimitados y cuya validez se circunscribe, en principio, a los sujetos que hayan intervenido en el acto o en la situación de que se trata.

A. La ley.


1. Definiciones de Ley.


1.1. Definiciones doctrinales.


SANTO TOMÁS DE AQUINO da una definición de ley en su Suma Teológica: "ordenación de la razón para el bien común, promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad".

Por su parte, PLANIOL ha definido la ley diciendo que es una "regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza".

1.2. Definición del Código Civil.


El Código Civil pone de relieve que lo decisivo para calificar a un acto de ley es la forma en que se gesta y no la naturaleza de la disposición en él contenida. En efecto, dice que "La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite" (art. 1).

Conforme a nuestra Constitución, la soberanía reside esencialmente en la nación (art. 5), quien delega el ejercicio de la soberanía, en lo que al establecimiento de las leyes se refiere, en el Poder Legislativo, integrado, entre nosotros, por el Congreso Nacional y el Presidente de la República.
Esta definición ha sido criticada en cuanto a su forma y en cuanto a su fondo.

En cuanto a la forma, porque se señala que la redacción es poco feliz, ya que la ley parece mandar, prohibir o permitir, por haber sido manifestada en la forma prescrita en la Constitución y no por ser la voluntad soberana. Además, se dice que es la razón, y no la voluntad, la que "declara".

En cuanto al fondo, porque no señala las características específicas de la ley. En especial se aduce que al dar a la ley una validez solamente formal, no se señala que debe ajustarse a ciertos principios de justicia natural, a ciertas formas consideradas válidas en cualquiera sociedad.

2. Características de la Ley.


Según se vio anteriormente, son características comunes a toda norma jurídica su imperatividad, exterioridad, heteronomía, y coercibilidad. Asimismo adelantamos que las normas jurídicas legales tenían además dos importantes características que le son propias y que a continuación se analizan:

2.1. Abstracción.


Las normas jurídicas emanadas de la ley son generales, atendido que no prevén ellas casos concretos, sino situaciones-tipo. No dicen las normas legales, por ejemplo que la deuda que tiene Primus con Secundus debe ser pagada, porque de lo contrario estará obligado a indemnizarle los perjuicios resultantes, sino que si un deudor no cumple exacta y oportunamente su obligación, estará en la necesidad de indemnizar los daños que de ello se sigan al acreedor.

La situación-tipo, que es la hipótesis abstracta, entra en juego, se aplica cuando se produce un hecho concreto que corresponda al modelo o esquema suyo, desencadenándose entonces los efectos que la norma prevé. En el ejemplo, realizada la hipótesis del no pago de la deuda por una persona determinada, se aplica la tesis, o sea, el deber de indemnizar los perjuicios nacidos del no cumplimiento exacto u oportuno de la obligación.

¿Cómo se explican las leyes que se refieren nominativamente a una persona, cosa o relación? Ejemplos de esas leyes son las que reconocen a cierta persona años de servicios prestados en una repartición estatal; las que otorgan o privan de la nacionalidad a un sujeto; las que, por gracia, conceden a un individuo una pensión vitalicia. La explicación que suele darse a estas leyes "con nombre y apellido" es que, en verdad, no constituyen normas jurídicas, sino actos administrativos emitidos por el poder legislativo que revisten forma de ley, limitándose a constatar que la persona a que aluden se encuentra en la situación prevista por determinada norma general. Por ejemplo, cuando a un extranjero se le otorga por gracia la nacionalidad chilena, no se hace sino comprobar, por un acto administrativo dictado en forma de ley, que dicho extranjero cumple con las condiciones que establece la norma general del citado beneficio honorífico.

2.2. Generalidad.


Las normas legales además de abstractas, son generales. Esto quiere decir que se dirigen a todos los coasociados que, durante el tiempo de su vigencia, encajen en las hipótesis por ellas previstas. En tales hipótesis pueden encontrarse todos los habitantes del territorio nacional, como cuando la Constitución Política dispone que toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma señalada por la ley (artículo 19 N° 3); o sólo pueden encontrarse algunas personas, como las que contemplan las leyes que otorgan ayuda estatal a los habitantes de una zona afectada por una catástrofe natural (como los damnificados por la erupción de un volcán en Chaitén); e incluso puede encontrarse en la hipótesis prevista una sola persona. Ejemplo típico de este último extremo son los preceptos que se refieren al Presidente de la República, los cuales se aplican a cada ciudadano que, sucesivamente, ocupe ese cargo. Basta, pues, para que el mandato tenga el carácter de general el que sea susceptible de aplicarse a cualquiera que se halle en la hipótesis señalada.

La generalidad de las normas legales responde al principio de igualdad ante la ley, pues la regla es la misma para todos, sin favorecer o perjudicar determinadamente a nadie. La generalidad evita la discriminación arbitraria.

3. Formación de Ley.


La definición legal de ley establece que la declaración de la voluntad soberana sea manifestada en la forma prescrita por la Constitución. Al efecto, los artículos 65 y siguientes de la Constitución regulan la formación de la ley, en la cual participan tanto el Congreso Nacional como el Presidente de la República.

Si bien el estudio de la formación de la ley es propio del Derecho Constitucional, es posible indicar que, en término muy generales, sus fases son las siguientes:

3.1. Iniciativa.


La primera etapa es la iniciativa, esto es el acto por medio del cual un proyecto de ley se somete a la consideración del Poder Legislativo. La iniciativa únicamente puede provenir del Presidente de la República (en cuyo caso se llama mensaje), o de uno o más diputados o senadores (en cuyo caso se llama moción). El art. 65 de la Constitución establece ciertas materias de ley que son de iniciativa exclusiva del presidente de la República (v.gr. las leyes relativas a tributos).

En cuanto a la Cámara del Congreso en que un proyecto de ley debe iniciar su tramitación, puede ser tanto en la de diputados como en la de senadores, salvo algunas excepciones establecidas en el art. 65 de la Constitución. La Cámara ante la cual se presenta un determinado proyecto de ley se llama "cámara de origen", mientras la otra se denomina "cámara revisora".

3.2. Discusión.


Luego procede la discusión, que es el conjunto de actos que tienen lugar al interior de ambas cámaras, tanto en la sala como en las distintas comisiones en que cada rama del Congreso divide su trabajo legislativo, y cuya finalidad es el análisis del proyecto de ley respectivo, de modo que los parlamentarios puedan ofrecer las razones a favor o en contra del mismo, así como las proposiciones que permitan mejorar el texto primitivo del proyecto. Nuestra Constitución regula pormenorizadamente el paso del proyecto de una a otra Cámara y lo que acontece cuando una de ellas lo aprueba, modifica o rechaza.

3.3. Aprobación.


La tercera etapa es la aprobación, esto es el acto por medio del cual cada Cámara manifiesta su conformidad con el proyecto de ley de que se trate, debiendo reunir para ello el quórum que para las distintas clases de leyes exige la propia Constitución.

3.4. Sanción.


La cuarta etapa es la sanción, esto es el acto por el cual el presidente de la República da su conformidad al proyecto de ley previamente aprobado por ambas Cámaras. La aprobación es expresa cuando el presidente promulga el proyecto sin más trámites y tácita cuando transcurren 30 días desde la fecha de recepción del proyecto por parte del Presidente sin que éste lo devuelva al Congreso. En este último caso el proyecto se entiende aprobado por el sólo transcurso de ese plazo.

Como alternativa a la sanción del proyecto recibido, el Presidente tiene el veto, para lo cual cuenta obviamente con este mismo plazo de 30 días. Por lo mismo, nuestra Constitución establece que si el presidente desaprueba el proyecto, deberá devolverlo a la Cámara de origen con las observaciones convenientes, dentro del término de treinta días. Si las dos Cámaras aprueban las observaciones presidenciales, el proyecto queda afinado y se devuelve al Presidente para que éste proceda a promulgarlo. Lo mismo ocurre si las dos Cámaras desechan todas o algunas de las observaciones e insisten por los dos tercios de sus miembros presentes en la totalidad del proyecto o parte del proyecto aprobado por ellas.

3.5. Promulgación.


Luego procede la promulgación, acto que ejecuta el Presidente y que tiene por finalidad certificar la existencia de la ley, dotar de ésta de fuerza obligatoria y ordenar que sea cumplida como tal. La promulgación se expresa en un decreto promulgatorio que dicta el Presidente. Este debe expedirse en el plazo de 10 días desde que el proyecto haya sido sancionado y el decreto debe ir a trámite de toma de razón en la Contraloría general de la República.

3.6. Publicación.


Finalmente debe procederse a la publicación, esto es el acto mediante el cual se comunica o informa el contenido de la ley, lo cual se realiza mediante una inserción del texto completo de la ley en el Diario oficial, lo cual debe ser practicado dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde que la Contraloría haya tramitado completamente el respectivo decreto promulgatorio.

4. Materias de Ley.


Si bien el Código Civil que la ley debe estar destinada a mandar, prohibir o permitir, no establece las materias específicas de la ley, lo cual es realizado por el art. 62 de la Constitución. Tal precepto indica que "Sólo son materias de ley", estableciendo así dos principios: a) el de exclusividad, porque sólo la ley puede regular dichas materias; y b) el de exclusión, porque sólo esas materias pueden ser reguladas por ley (dominio legal máximo).

Sin embargo, el N° 20 del mencionado art. 62 (cuya redacción se atribuye al ex presidente don Jorge ALESSANDRI) pareciera desmentir el carácter taxativo de la enunciación, al establecer que es materia de ley "toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico".

5. Clasificación de las Leyes.


5.1. Leyes imperativas, prohibitivas y permisivas.


El art. 1 del Código Civil, al decir que la ley manda, prohíbe o permite, consagra enunciativamente la clasificación de las leyes en imperativas, prohibitivas y permisivas, lo que sirve para determinar la sanción de cada una ellas.

a) Leyes imperativas.

Toda ley, de cualquiera clase que sea, es imperativa, porque siempre envuelve una orden, un mandato. Pero cuando se habla de leyes imperativas se toma la expresión mandato en un sentido más específico, y se entiende por ley imperativa la que manda hacer algo, impone una acción, como la de pagar impuestos, prestar el servicio militar, o las que ordenan el cumplimiento de ciertos requisitos o formalidades (v.gr. el art. 1801 del Código Civil exige la solemnidad de la escritura pública para la celebración de la compraventa de bienes raíces).

Para conocer la sanción de las leyes imperativas de interés privado relativas a los bienes o a los requisitos de los actos o contratos es previo distinguir: a) requisitos esenciales que pertenecen a la sustancia del acto, de modo que sin ellos no nace o nace viciado, y b) requisitos no sustanciales. La infracción de los requisitos esenciales produce la inexistencia o la nulidad absoluta ('materia en la cual existe discusión doctrinaria), porque sin ellos el acto no nace o existe viciado. Por ejemplo, es inexistente el matrimonio celebrado por personas de un mismo sexo; es absolutamente nula la compraventa en que las partes no se han puesto de acuerdo sobre el precio de la cosa. Expresamente declara el Código Civil que la omisión de un requisito prescrito por las leyes para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos produce la nulidad absoluta (art. 1682). La omisión de requisitos o formalidades prescritos por las leyes en consideración a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan produce sólo nulidad relativa.

Por otra parte, hay requisitos exigidos a ciertos actos cuya omisión no produce nulidad; por ejemplo, en los testamentos la ley establece que se hagan ciertas designaciones encaminadas a la individualización del testador, el escribano (notario) y testigos; si se omiten estas designaciones el testamento no es nulo con tal que no haya duda acerca de la identidad personal de los mencionados sujetos (Código Civil. art. 1026, inc. 2°).

Por último hay leyes imperativas dictadas a favor de terceros que imponen requisitos o condiciones cuya vulneración trae otra clase de sanción, la inoponibilidad. Esta consiste en la imposibilidad de hacer valer, oponer frente a terceros un derecho surgido de un acto o contrato válido o la imposibilidad de hacer valer los efectos de la nulidad de los mismos. Ejemplo del primer caso tenemos en la cesión de un crédito en que el cesionario, es decir, el que adquiere el crédito no puede hacerlo valer contra el deudor si éste no acepta la cesión o ella no le es previamente notificada. Un ejemplo del segundo caso es el de la sociedad nula que, sin embargo, actúa de hecho y más tarde, cuando se declare judicialmente la nulidad, los terceros de buena fe, los que creyeron que la sociedad era válida, podrán cobrar las deudas a todos y cada uno de los asociados que ellos contrajeron a nombre de la sociedad, no pudiendo tales socios de hecho alegar que, como la sociedad era nula, nada deben. (Código Civil, art. 2058).

b) Leyes prohibitivas.

Leyes prohibitivas son las que mandan no hacer algo en forma absoluta; el acto prohibido no puede llevarse a cabo bajo ningún respecto o condición por lo que si el acto vedado puede realizarse si se llenan algunos requisitos, la ley correspondiente no es prohibitiva sino imperativa. Por ejemplo, una disposición del Código Civil dice que "no se podrán enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes raíces del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional o industrial, ni sus derechos hereditarios, sin autorización del juez con conocimiento de causa" (art. 254). Esta es una ley imperativa, porque la enajenación o hipoteca pueden hacerse si el juez la autoriza.

La ley prohibitiva se caracteriza, pues por prohibir el acto absolutamente en atención al acto mismo. De ahí que los términos aislados, como "se prohíbe", "no se puede" o "no es lícito" que a menudo contienen las leyes, por sí solos no imprimen sello prohibitivo a una disposición legal; forzoso es atender al contexto íntegro.

En general, la sanción de la ley prohibitiva es la nulidad absoluta del acto que la contraviene (el art. 10 sólo habla de nulidad, pero el art. 1466 dispone que "Hay asimismo objeto ilícito [...] en todo contrato prohibido por las leyes", y el art. 1682 dice que hay nulidad absoluta en caso de objeto ilícito), porque tal especie de ley se funda siempre en razones graves de moralidad, de orden público o conveniencia general. Sin embargo por excepción, hay casos de leyes prohibitivas no sancionadas con la nulidad absoluta. El Código Civil prescribe que "los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de contravención" (art. 10).

Ley prohibitiva sancionada con la nulidad absoluta es, por ejemplo, la disposición del Código Civil que prohíbe "la donación de bienes raíces del pupilo, aun con previo decreto de juez" (art. 402). Y ejemplo de ley prohibitiva que tiene una sanción distinta de la nulidad absoluta es la norma del Código Civil según la cual es prohibido constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos, pero, agregando ella, que si de hecho se constituyeren, los usufructuarios posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo (art. 769).

Adicionalmente, el Código Civil dispone que cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de convivencia pública o privada, no ha de dejarse de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley (art. 11).

Por último, el mismo Código establece que los actos o contratos que la ley declara inválidos, no dejan de serlo por las cláusulas que en ellos se introduzcan y en que se renuncie la acción de nulidad (art. 1469).

c) Leyes permisivas.

Son leyes permisivas las que permiten a una persona hacer o no hacer algo; obligan a las demás a respetar la facultad concedida a aquella persona.

El sujeto a quien se permite hacer o no hacer algo puede renunciar a este derecho, con tal que sólo mire al interés individual suyo, y que no esté prohibida su renuncia (art. 12 del Código Civil). Ejemplo de renuncia prohibida: derecho de alimentos (art. 334 del Código Civil).

La ley permisiva se infringe cuando el obligado a respetar el derecho del favorecido le impide o hace imposible ejercitarlo; en el primer caso el derecho podrá hacerse cumplir por la fuerza y obligar además al infractor a indemnizar los perjuicios causados, y en el segundo caso procede la indemnización total del perjuicio causado.

5.2. Leyes supletivas, imperativas o prohibitivas, y dispositivas.


La mayor parte de las leyes de derecho privado son de carácter declarativo o supletivo de la voluntad de las partes; otro grupo está integrado por leyes imperativas o prohibitivas, y el último grupo lo componen leyes de carácter dispositivo.

a) Leyes supletivas o integradoras.

Son las que suplen declaraciones que las partes pudieron hacer libremente y no las hicieron a pesar de ser necesarias. La ley suple este silencio u omisión de las partes a fin de que tengan la regla que no se cuidaron de establecer. Para ello toma en consideración dos ideas directrices: o se dirige a reproducir la voluntad presunta de las partes, reglamentando la relación jurídica como probablemente lo habrían hecho ellas mismas si hubieran manifestado su voluntad; o bien, consideran principalmente las tradiciones, las costumbres, los hábitos, el interés general. La primera de las ideas se refleja, por ejemplo, en los contratos más frecuentes de la vida, como la compraventa, en que el legislador se inspira ante todo en la presunta intención de las partes (ej. art. 1872). La segunda de las ideas aparece, por ejemplo, en los artículos del Código Civil que reglamentan el régimen de los bienes de los cónyuges que se han casado sin hacer capitulaciones matrimoniales, entendiéndose contraído el régimen de sociedad conyugal (Código Civil, art. 1718); otro ejemplo es el de las reglas de la sucesión intestada, que señalan quiénes son heredados cuando el difunto no los ha designado por testamento (art. 980 y siguientes).

Las normas del derecho privado son, en gran parte, puramente interpretativas o supletivas, es decir, los autores de los actos jurídicos pueden desechar su aplicación para reemplazarlas por otras que ellas mismas se den.

b) Leyes imperativas y prohibitivas.

Pero no todas las normas de derecho privado son de carácter supletivo, ni siquiera todas las que se refieren al patrimonio, a los bienes. Por el contrario, algunas de estas últimas, y cada día más, tienen un alcance imperativo, absoluto, o sea, se imponen a la voluntad de los particulares, los cuales no pueden eludir su aplicación.

Las causas que determinan al legislador a dictar reglas de esta naturaleza son de dos especies: primero, asegurar el orden público, es decir, el orden general necesario para el mantenimiento de la paz y el equilibrio social, la moral pública y la armonía económica; segundo, proteger a las personas que por su edad, sexo o condiciones físicas o mentales son incapaces de defender por sí mismas sus derechos y que, a no mediar esta protección, podrían ser víctimas de su debilidad o inexperiencia.

Esta segunda categoría de normas debe, necesariamente, ser imperativa, porque las medidas que esas normas entrañan no llenarían su fin si pudieran ser alteradas por la voluntad de los contratantes.

Entre las disposiciones de orden público no relacionadas con el patrimonio, pueden citarse las que versan sobre el matrimonio y las relaciones de familia en general. Sin embargo, también hay normas de orden público en el ámbito patrimonial; por ejemplo, las que regulan el objeto y la causa ilícita de los actos jurídicos.

Entre las reglas que constituyen medidas de protección están las que versan sobre la administración de los bienes de los incapaces, verbigracia, el art. 341 según el cual "están sujetos a tutela los impúberes".

Al contrario de las leyes de derecho privado que son en gran parte supletivas, las leyes de derecho público son por regla generalísima imperativas.

Las leyes prohibitivas se fundan en razones graves de moralidad, de orden público o de conveniencia general; en materia de derecho privado, frente a las imperativas y permisivas, constituyen la excepción.

c) Leyes dispositivas.

En la vida jurídica surgen relaciones entre personas sin que la voluntad de ellas haya intervenido. Por ejemplo, un sujeto vende a otro una cosa ajena; entre el comprador y el dueño de la cosa surge un conflicto de intereses ajeno a sus voluntades. El legislador se encarga entonces de solucionarlo a través de las llamadas leyes dispositivas, que son las que resuelven conflictos de intereses surgidos entre personas que no han contratado entre sí. En tales casos el legislador pesa y compara los intereses en pugna, y se pronuncia dando la primacía a aquel que le parece más digno de protección. Por ejemplo, el Código Civil dispone que la venta de cosa ajena vale entre vendedor y el comprador, pero dejando a salvo los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo (art. 1815).

Sostienen algunos autores que las leyes dispositivas no constituyen otro miembro de la clasificación que distingue, por un lado, entre leyes supletivas de la voluntad de las partes, y por otro, leyes imperativas o prohibitivas, porque esas leyes que "disponen" abstracción hecha de voluntad de los sujetos, serían imperativas o supletorias, según rechacen o admitan la posibilidad de una declaración de voluntad contraria de los particulares.

6. Constitucionalidad de la Ley.


6.1. La Constitución como ley suprema o fundamentales.


La Constitución Política es la ley suprema o fundamental del Estado, puesto que ocupa el estrato superior del ordenamiento jurídico, prevalece sobre las restantes gradas normativas del ordenamiento y regula materias indispensables para la organización del Estado y los derechos de las personas.

En otras palabras, el que la Constitución sea la ley suprema o fundamental del Estado implica que: (i) la Constitución ocupa el nivel superior dentro de todo el ordenamiento jurídico, regulando por ello los órganos y procedimientos a través de los cuales deben ser producidas las normas que le siguen en jerarquía; (ii) la Constitución tiene supremacía sobre las restantes normas del ordenamiento jurídico, las cuales no pueden contradecirla, en atención a lo cual todos los ordenamientos jurídicos establecen controles tanto preventivos como represivos a fin de cautelar dicha supremacía; (iii) la Constitución regula materias fundamentales para la organización del Estado y los derechos de las personas, tales como nacionalidad y ciudadanía, derechos y deberes individuales, gobierno, poder legislativo, poder judicial, etc

6.2. Control de Constitucionalidad.


Según adelantamos, a fin de velar por el principio de supremacía constitucional, el ordenamiento jurídico establece controles tanto preventivos como represivos destinados a resguardar que las normas jurídicas se adecuen a la Ley Fundamental.
  • Controles preventivos de constitucionalidad.
Estos controles operan antes que una norma inconstitucional entre en vigencia, o sea, trata de impedir que una norma inconstitucional se incorpore al ordenamiento jurídico.

De este tipo es el control que ejerce el Tribunal Constitucional, entre cuyas atribuciones se encuentra la de "Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación" (art. 93 N° 1 de la Constitución); "Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o de reforma constitucional y de los tratados sometidos a la aprobación del Congreso (art. 93 N° 3 de la Constitución); "Resolver las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley" (art. 93 N° 4 de la Constitución).
  • Controles represivos de constitucionalidad.
Estos controles operan después que una norma inconstitucional entre en vigencia, o sea, trata de corregir la existencia de normas inconstitucionales. De este tipo es el control que se ejerce a través de recursos como los de inaplicabilidad, amparo y protección.

El recurso de protección se encuentra establecido en el artículo 20 de la Constitución, y en su virtud todo aquel que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de ciertos derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de la Carta Fundamental, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Por su parte, el recurso de amparo se encuentra establecido en el artículo 21 de la Constitución, y en su virtud todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la Constitución o en las leyes, podrá ocurrir por sí, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que señale la ley, a fin de que ésta ordene se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado. El mismo recurso, y en igual forma, podrá ser deducido en favor de toda persona que ilegalmente sufra cualquiera otra privación, perturbación o amenaza en su derecho a la libertad personal y seguridad individual.

Finalmente, el recurso de inaplicabilidad se encuentra establecido en el art. 93 N° 6 de la Constitución, que establece que es atribución del Tribunal Constitucional resolver la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución. Una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de éste para declararla de oficio.

La constitucionalidad puede ser de fondo o de forma. Una ley es constitucional en el fondo cuando su contenido respeta todo derecho garantido por la Carta Fundamental, como el de propiedad, el de asociarse sin permiso previo, etc. Una ley es constitucional en la forma cuando es dictada por los órganos competentes y con las formalidades que para su generación y promulgación establece la Constitución. Si una ley es dictada con prescindencia de uno de los órganos constitutivos del Poder Legislativo (Cámara de Diputados, Senado y Presidente de la República), sería inconstitucional en la forma, como también lo sería una ley que fuera publicada en el Diario Oficial con el texto de uno o más artículos diverso del aprobado por cualquiera de los tres órganos anteriores.

7. Los tratados internacionales.


Los tratados internacionales son pactos o acuerdos que suscriben dos o más Estados y tienen por finalidad crear derechos y obligaciones para los Estados que concurran a ellos, u organizar entidades internacionales que no son Estados y establecer la competencia de esas entidades y el modo como habrán de relacionarse con los Estados.

Los tratados internacionales, en cuanto fuente formal del derecho, se encuentran regulados, en el plano internacional, por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, que si bien fue suscrita el 23 de marzo de 1969, fue aprobada como ley en Chile el 22 de junio de 1981. En el plano nacional, los tratados internacionales se encuentran regulados por diversas disposiciones de la Constitución Política.

En conformidad a nuestro ordenamiento jurídico, los tratados internacionales tienen rango de ley desde el momento en que son incorporados al ordenamiento nacional sujetándose a los mismos trámites que una ley. Cabe advertir que en este punto existe discusión sobre la materia, ya que ciertos autores y fallos han sostenido que, conforme a lo dispuesto en el artículo 5 de la Constitución, los tratados internacionales que versan sobre derechos humanos tendrían igual jerarquía que la Constitución (siendo por tanto supralegales); e incluso hay quienes afirman que serían supraconstitucionales.

8. Decretos con jerarquía de ley.


8.1. Concepto.


Los decretos con jerarquía de ley constituyen una clara expresión legislativa del Poder Ejecutivo, puesto que, si bien regulan materias propias de una ley, en su generación no tiene participación el Poder Legislativo. Por lo mismo, se les denomina legislación irregular o de emergencia.

Los decretos con jerarquía de ley son de dos clases: "decretos con fuerza de ley" y "decretos leyes".

8.2. Decretos con fuerza de Ley.


Los Decretos con Fuerza de Ley (o "DFL") son actos legislativos del Presidente de la República que regulan materias propias de ley, sobre la base de una autorización previa que le confiere el Congreso Nacional. Así, los DFL son una fuente formal del derecho de igual jerarquía que la ley, y que son dictados por el Presidente valiéndose de una ley delegatoria emanada del Congreso Nacional.

Los DFL encuentran su fundamento en el art. 64 de la Constitución, cuyo inciso primero establece que el Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley sobre materias que correspondan al dominio de la ley.

La misma disposición constitucional establece ciertas limitaciones a los DFL, a saber, que la autorización que se da al Presidente tiene una duración de un año; que no procede autorizar al Presidente para regular mediante DFL ciertas materias específicas, como las garantías constitucionales, la organización y atribuciones del Poder judicial o Congreso Nacional, etc.

Además, la denominada ley delegatoria debe señalar las materias precisas sobre las que recaerá la delegación y podrá establecer o determinar las limitaciones, restricciones y formalidades que se estimen convenientes.

Toca a la Contraloría General de la República realizar el correspondiente control preventivo de constitucionalidad de los DFL, mediante el proceso de toma de razón, debiendo rechazarlos cuando ellos excedan o contravengan la autorización referida.

Los decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

En cuanto a su jerarquía de los DFL, es similar a la de las leyes ordinarias o comunes y pueden ser objeto del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

8.3. Decretos Leyes.


Son los decretos que, sin autorización alguna del Congreso, dicta el Poder Ejecutivo sobre materias que según la Constitución son propias de ley.

Mediante ellos legislan los gobiernos de facto, esto es aquellos que asumen el poder del Estado sin sujetarse a las normas eleccionarias y en los que se clausura el Congreso Nacional, por lo que un mismo órgano reúne en sí los poderes ejecutivo y legislativo.

En Chile, han existido tres períodos en los cuales se han dictado Decretos Leyes (o "DL"): de septiembre de 1924 a diciembre de 1925; de junio a septiembre de 1932; y de septiembre de 1973 a marzo de 1981.

9. Orden Jerárquico de las normas legales.


El orden jerárquico de las normas legales implica la subordinación de la norma de grado inferior a la de grado superior; aquella debe conformarse a ésta, y si se coloca en pugna no tiene eficacia. La ley de grado inferior está en pugna con la superior cuando sobre la misma materia de que ésta trata dispone algo contradictorio, o algo más amplio o más restringido.

De conformidad al artículo 66 de la Constitución Política, el orden jerárquico de las leyes se establece de conformidad al quórum que requieren para su aprobación, modificación y derogación:
  • Constitución Política: dependiendo del Capítulo a modificar, requiere de los votos de las dos terceras partes o tres quintas partes de los parlamentarios en ejercicio;
  • Leyes interpretativas de la Constitución: requiere de los votos de las tres quintas partes de los parlamentarios en ejercicio;
  • Leyes orgánicas constitucionales: requiere de los votos de las cuatro séptimas partes de los parlamentarios en ejercicio;
  • Leyes de quórum calificado: requiere de la mayoría absoluta de los parlamentarios en ejercicio;
  • Leyes ordinarias: requiere de la mayoría absoluta de los parlamentarios presentes;
  • Decretos con Fuerza de Ley: sólo el Presidente.
Cuando hay una colisión entre normas de igual jerarquía, cabe aplicar la teoría de la derogación de las leyes, que ocupa dos principios: el cronológico y el de la especialidad. Según el primero, la ley más nueva suprime a la anterior. De acuerdo al principio de la especialidad, las normas especiales priman sobre las generales, aunque estas últimas sean posteriores, salvo si la ley general posterior explícitamente derogó a la más antigua.

Cuando la colisión tiene lugar entre normas de distinta jerarquía, no existe una solución unánime. Según la teoría monista, nunca se considera la teoría de la derogación en estos casos, y por lo tanto siempre prevalece la norma de grado superior, sea que se haya dictado antes o después que la inferior. La tesis contraria, denominada dualista, sostiene que hay que distinguir: si la norma de superior jerarquía es posterior, deroga a la de grado inferior que la contradice; pero si la norma de más rango es anterior, la de menos rango posterior es ilegal o ilegítima, y procedería la derogación tácita. La diferencia entre una y otra tesis radica en el hecho que una ley constitucional posterior queda en pugna con una ley ordinaria anterior, de acuerdo a la tesis monista siempre habrá que recurrir a la Corte Suprema para que declare su inaplicabilidad; en cambio, con el criterio dualista, bastará poner en juego la teoría de la derogación, y esto puede hacerlo cualquier juez y no sólo la Corte Suprema.

10. Conocimiento de la Ley.


En relación al conocimiento de la ley, el Código Civil dispone que "nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia" (art. 8°).

Ha sido discutida la naturaleza jurídica de la disposición contenida en el citado artículo 8:
  • Para algunos, se trata de una presunción legal de conocimiento de la ley. Esto implica asumir que sería cierto que todas las personas conocen la ley y que es con motivo de ello que la ley les resulta vinculante;
  • Para otros, se trata de una ficción. A diferencia de las presunciones, en Derecho la ficción es la suposición de un hecho o una situación distintos de la realidad, para lograr consecuencias jurídicas prácticas. Es decir, el legislador, asumiendo que la gente no conoce la ley, finge, simula, que sí la conocen y, con motivo de ello, la norma les resulta vinculante. Lo anterior se sustenta en el hecho cierto que la inmensa mayoría de las personas no conoce los textos de las leyes, e incluso los juristas (por eso se trata de una ficción y no de una presunción). Y es natural, porque resulta imposible conocer millares y millares de normas legales. Pero la ficción se justificaría porque, si se pudiera alegar la ignorancia de las leyes para escapar a sus mandatos, ellas, en el hecho, a nadie obligarían y su aplicación sería nula.
  • Finalmente, otros sostienen que esta norma no contiene ni una presunción, ni una ficción del legislador. Ella únicamente contiene una prohibición de alegar ignorancia de la ley, de ampararse en su desconocimiento para evadir su aplicación. Según esta posición, el conocimiento de la ley por el sujeto al que se aplica es irrelevante, en cuanto la ley es eficaz aunque el sujeto obligado no la conozca realmente. En este sentido, la eficacia de la norma no supone su conocimiento efectivo y actual, sino sólo la posibilidad de conocerlo. La obligatoriedad de la ley es general y se impone incluso a quienes la ignoran.
El artículo 8 del Código, al prohibir que se alegue ignorancia de la ley, tiene por principal efecto que la ley tiene eficacia y obligatoriedad general, incluso respecto de quienes la ignoran actualmente. Con ello, se evita que su desconocimiento permita escapar a sus mandatos. Si no existiera esta disposición, la aplicación de la ley sería prácticamente nula, porque sería muy común ampararse en el desconocimiento de la ley para evadir su aplicación.

Por otra parte, la comprensión del artículo en cuestión como una prohibición de alegar ignorancia de la ley (y no como una ficción ni una presunción) permiten interpretar armónicamente varias otras disposiciones legales que sí permiten ampararse en la ignorancia de la ley (ej: artículos 1468, 1576 inc. 2°, 2297, 2299, etc.). En estos casos el legislador contempla una norma especial que sí permite invocar el desconocimiento de la ley y ampararse en el mismo, de modo que, por aplicación del principio de especificidad ésta prima sobre el artículo 8, sin que se produzca una contradicción, como ocurre si asumimos que la ley establece una presunción o ficción del conocimiento de la ley.

11. Interpretación y efectos de la Ley.


Atendida la importancia y especificidad de estas materias, las mismas serán estudiadas en con posterioridad en capítulos particulares.

B. Potestad Reglamentaria.


1. Concepto.


La potestad reglamentaria es la facultad que la Constitución y las leyes otorgan al presidente de la república, así como a otras autoridades administrativas, para producir normas jurídicas, tanto de carácter general como particular, destinadas a regular materias de interés público que no sean de dominio legal, a facilitar una adecuada aplicación de las leyes y al mejor y más eficaz cumplimiento de las funciones de gobierno y administración que correspondan a tales autoridades.

En el caso del ordenamiento jurídico constitucional chileno, a esta facultad se refiere de modo expreso el N° 6 del art. 32 de la Constitución, que incluye entre las atribuciones especiales del Presidente de la República la de "ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes".

2. Potestad reglamentaria autónoma y de ejecución.


En atención a lo dispuesto en la recién citada disposición constitucional, se acostumbra distinguir entre la potestad reglamentaria autónoma y de ejecución.

En virtud de la potestad reglamentaria autónoma el Presidente dicta normas sobre materias que la Constitución no ha reservado al dominio legal, y se fundamenta en que no todas las materias de interés público tienen necesariamente que ser reguladas por leyes.

Por su parte, en virtud de la potestad reglamentaria de ejecución el Presidente facilita la ejecución y aplicación de las leyes, y se fundamenta en el hecho que las disposiciones abstractas y generales de las leyes que produce el órgano legislativo están muchas veces necesitadas de disposiciones complementarias que faciliten la aplicación o ejecución de tales disposiciones, al punto que es frecuente que las propias leyes establecen que el Presidente deberá dictar las normas adicionales que sean necesarias o convenientes para la mejor aplicación de dicha ley.

3. Jerarquía.


Desde el punto de vista de su jerarquía, las distintas manifestaciones de la potestad reglamentaria tienen un lugar subordinado no sólo a la Constitución, sino también a la ley. Esto quiere decir que el marco normativo dentro del cual se ejerce la potestad reglamentaria está constituido por la Constitución y las leyes.

Es por esto que a la Contraloría le corresponde ejercer el control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administración, como se verá más adelante.

4. Manifestaciones de la potestad reglamentaria.


En general, la potestad reglamentaria se ejerce a través de decretos, esto es, un mandato escrito y revestido de las demás formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico, dictado unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de sus atribuciones.

Cuando es emitido por el Presidente de la República se llama Decreto Supremo. En cambio, cuando un decreto proviene de otra autoridad administrativa se denomina resolución.

Desde el punto de vista de su contenido y alcance normativo, los decretos se clasifican en simples decretos, reglamentos, instrucciones y ordenanzas.

Simple decreto es el que se refiere a una persona o situación determinada, como el que nombra a un funcionario público.

4.1. Simples decretos.


Son aquellos dictados por el órgano ejecutivo para llevar a cabo las actividades de gobierno y administración, aunque sus normas tienen alcances particulares, esto es, conciernen a un número determinado y circunscrito de sujetos o situaciones.

4.2. Reglamentos.


Reglamento es un decreto de alcance general e impersonal; concierne a una generalidad abstracta de personas o situaciones. Su finalidad habitual es la adecuada ejecución de las leyes.

4.3. Instrucciones.


Son comunicaciones que los funcionarios públicos superiores dirigen a sus subordinados indicándoles la manera de aplicar una ley, un reglamento u otra disposición legal, o las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento de un servicio público.

Cuando las instrucciones van dirigidas a un gran número de funcionarios se envían mediante circulares; cuando se imparten sólo a un funcionario o a un número reducido de ellos, se expiden por medio de oficios.

4.4. Ordenanzas.


En general, el derecho positivo chileno entiende por ordenanza un conjunto de normas reglamentarias sobre determinadas materias que se aplican en todo el territorio de la República o en una sección administrativa del mismo y cuya infracción está sancionada con multas u otras penas. Ejemplo de ordenanza aplicable en todo el territorio nacional es la Ordenanza de Aduanas y ejemplo de ordenanzas locales son las municipales.

5. Control de constitucionalidad y legalidad.


Como adelantamos, las normas emanadas de la potestad reglamentaria de la Administración se encuentran subordinadas a la Constitución y a las leyes, por lo que resulta necesario un control de su constitucionalidad y legalidad, cuestión que compete primera y principalmente a la Contraloría General de la República:

5.1. En conformidad a los artículos 98 y siguientes de la Constitución, la Contraloría General de la República ejerce un control preventivo de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administración. Si la Contraloría no encuentra un vicio de inconstitucionalidad o ilegalidad en los decretos o resoluciones que emanan de la Administración, toma razón de éstos. En cambio, tratándose de decretos o resoluciones contrarios a la Constitución o las leyes, la Contraloría debe representarlos, esto es, debe hacer ver a la autoridad correspondiente la inconstitucionalidad que afecte al correspondiente decreto o resolución.

5.2. Si bien no existe una regulación específica al respecto, en virtud del derecho de petición reconocido en el art. 19 N° 14 de la Constitución los particulares pueden objetar ante la Contraloría General de la República la inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos que la Administración hubiese ejecutado, ejerciendo dicho así órgano un control represivo de constitucionalidad.

C. La Costumbre.


1. Concepto.


La costumbre es una norma jurídica de generación espontánea. Se define como la observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o gran mayoría de los miembros de una comunidad social, de manera constante y uniforme y con la convicción de que responde a una obligación jurídica.

El conjunto de las normas creadas por la costumbre se denomina derecho consuetudinario.

2. Elementos.


Conforme al concepto recién dado, los elementos de la costumbre son dos:
  • Uno externo, material u objetivo, que estriba en la general, constante y uniforme repetición de actos similares, y por lo tanto se requiere que no exista otra norma de conducta contraria o inversa, porque de otra manera perdería su característica de generalidad. La práctica debe prolongarse en el tiempo, como expresión de un acuerdo colectivo. Además debe ser pública, esto es, conocida por la sociedad y sus autoridades. En síntesis, el elemento objetivo de la costumbre exige que esta sea observada u obedecida, que sea de general aplicación, que posea antigüedad y que sea constante.
  • El segundo elemento es interno, espiritual o subjetivo, y esta fundado en la convicción, por parte de los miembros de la comunidad, de que la conducta que se repite es jurídicamente obligatoria, lo cual significa, en síntesis, que los sujetos normativos observan esa conducta con conciencia de que de ella cabe esperar que se sigan consecuencias (sanciones) jurídicas.

3. La costumbre y los usos.


La costumbre no debe ser confundida con los usos, que tan sólo son prácticas o conductas que por conveniencia, oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas determinados sujetos. No tienen el carácter de generalidad de la costumbre, ni tampoco son realizados con la convicción de estar cumpliendo con un imperativo jurídico. Por lo tanto, el uso nunca constituye derecho, aunque pueda servir de base o de germen de una futura costumbre.

4. Clasificaciones.


La costumbre, según sea el punto de vista que se considere, admite diversas clasificaciones.

4.1. Costumbre local, general e internacional.


Tomando como base el factor territorial en que impera, la costumbre puede ser local, cuando es observada en una determinada parte del territorio del Estado; general, que es aquella que rige en todo el territorio de un Estado; e internacional, cuando rige en el ámbito de las relaciones interestatales.

4.2. Costumbre contra ley, fuera de la ley y según ley.


Según sea su relación con la ley, la costumbre es contra la ley, fuera de la ley o según la ley.
  • Costumbre contra la ley (contra legem) es la que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma legislativa.
  • Costumbre fuera de la ley (praeter legem) es la que rige una materia o asunto sobre el cual no hay normas legislativas, sin oponerse a la legislación.
  • Costumbre según la ley (secundum legem) es la que adquiere el carácter de norma jurídica en razón de ser llamada por la ley a regir un asunto dado.

5. Valor de la costumbre en el ordenamiento jurídico chileno.


Para efectos de determinar el valor de la costumbre en nuestro ordenamiento jurídico, resulta necesario distinguir entre las diversas remas de éste.

5.1. Derecho Civil.


Nuestro Código Civil reconoce la costumbre según la ley al decir que "la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella" (art. 2).

Que la costumbre no constituye derecho significa que no tiene fuerza de ley, porque en esta acepción está tomada la palabra derecho; pero, de acuerdo con la última parte de la disposición transcrita, la costumbre adquiere fuerza de ley cuando ésta se remite a aquella.

La consideración de la norma consuetudinaria se explica porque la legislación por más general o casuística que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan las relaciones de los hombres. Numerosos son los casos en que la ley se refiere expresamente a la costumbre. Por ejemplo, muy importante es la referencia a la costumbre que hace el art. 1546 del Código Civil, que dispone que los contratos (cualquiera sea) deben ejecutarse de buena fe, y en consecuencia obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella. Otro ejemplo en que la ley se remite a la costumbre es el artículo 2117 del mismo Código, según el cual la remuneración del mandatario se determina por la convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez (art. 2117).

5.2. Derecho Comercial.


Por su parte, nuestro Código de Comercio acepta la costumbre según la ley en su art. 6, que establece que "Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles".

Adicionalmente, en esta rama se acepta la costumbre fuera de la ley, dice que las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando concurre los requisitos que señalar el art. 4 del Código de Comercio que "Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos que la constituyen son uniformes, públicos y generalmente ejecutados en la República, o en una determinada localidad, y reiterados por un largo espacio de tiempo, que se apreciará prudencialmente por los juzgados de comercio".

5.3. Derecho Penal.


En el Derecho Penal, la costumbre carece de toda fuerza, atendido que no hay delito ni pena sin previa ley que lo establezca (principio de legalidad del delito reconocido en el art. 19 N° 3 de la Constitución).

5.4. Derecho Indígena.


Una notable y especial regulación de la costumbre se da en la legislación indígena, pues el artículo 54 de la Ley N° 19.253 (denominada "Ley Indígena") establece que "La costumbre hecha valer en juicio entre indígenas pertenecientes a una misma etnia, constituirá derecho, siempre que no sea incompatible con la Constitución Política de la República". De este modo, se acepta la costumbre contra la ley en las circunstancias descritas en la norma, en la medida que dicha costumbre no sea incompatible con la Constitución.

Aún más, y al contrario de lo que ocurre en el derecho general, la misma disposición establece que "En lo penal se la considerará cuando ello pudiere servir como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad."

5.5.Derecho Internacional Público.


Finalmente, cabe destacar que la costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Público, ya que constituye su principal fuente.

6. Prueba de la Costumbre.


A pesar de que la costumbre en los casos en que la ley la llama a regir es una norma jurídica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revés de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pública atestigua oficialmente su existencia. En materia civil, cualquier medio idóneo para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos públicos o privados, testigos, etc.

No ocurre lo mismo en materia comercial en que reina un criterio restrictivo. En efecto, el art. 5 del Código de Comercio establece que la costumbre "solo podrá ser probada por alguno de estos medios: 1° Por un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella; 2° Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba".

Finalmente, en lo que respecta al derecho indígena, el ya citado art. 54 de la Ley Indígena establece que Cuando la costumbre deba ser acreditada en juicio podrá probarse por todos los medios que franquea la ley y, especialmente, por un informe pericial que deberá evacuar la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) a requerimiento del Tribunal.

D. La Jurisprudencia.


1. Concepto.


En la literatura jurídica, la palabra "jurisprudencia" tiene dos acepciones principales: una primera, ligada a la idea de saber o conocimiento del derecho, y la segunda vinculada a la actividad de los órganos jurisdiccionales. Como puede observarse, la primera acepción de la palabra jurisprudencia dice relación con lo que hemos llamado "doctrina", la cual, según se vio, constituye una fuente material y no formal del derecho, por cuanto no es un hecho generador de normas jurídicas
.
En razón de lo anterior, en este capítulo nos focalizaremos en el examen de la jurisprudencia de los tribunales de justicia, la cual, a su vez, admite dos acepciones:
  • En primer lugar, la jurisprudencia es una palabra que se emplea para aludir a una serie o conjunto de fallos concordantes dictados por los tribunales superiores de justicia en casos o asuntos similares, los cuales permiten establecer el o los criterios que esos tribunales observan uniformemente en presencia de casos similares.
  • En segundo término, la jurisprudencia se emplea para designar a la norma jurídica concreta y particular que producen los jueces por medio de las sentencias con las que ponen término a las controversias y demás gestiones que ante ellos se promueven.

2. La jurisprudencia como conjunto de sentencias concordantes.


Como se adelantó, en su primera acepción la jurisprudencia está constituida por una serie de decisiones judiciales concordantes que se dictan sobre una cuestión de derecho determinada.

Para determinar el valor de la jurisprudencia en esta acepción, es necesario distinguir entre dos sistemas jurídicos diferentes:

2.1. El sistema anglosajón (o del common law).


Si bien el derecho anglosajón se sirve de leyes (statute law), es preferentemente un derecho jurisprudencial, esto es basado en las sentencias dadas por los tribunales, las cuales se configuran como precedentes obligatorios a ser aplicados en los casos futuros de igual índole que puedan promoverse.

Por lo anterior, en este caso la jurisprudencia es una fuente formal del derecho del cual emanan normas jurídicas generales, lo que conduce a que el estudio de este derecho se funde principalmente en casos (case law).

2.2. Sistema continental europeo (legislado o codificado).


Por el contrario, el denominado derecho continental, formado por la recepción del derecho romano y al cual pertenece nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia no obliga como precedente al juez que la dicta ni tampoco a otros tribunales. Así lo dispone expresamente el inciso 2° del artículo 3° del Código Civil: "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren". Este es el llamado efecto relativo de las resoluciones judiciales. Teniendo en cuenta lo anterior, la jurisprudencia, entendida como conjunto de fallos concordantes, no constituye una fuente formal del derecho ni crea normas jurídicas generales.

Con todo, ciertos autores, como ALCALDE, expresan que el tema debe ser matizado. En este sentido, se indica que si las exigencias que derivan del principio de igualdad suponen, entre otras manifestaciones, tratar de igual manera a quienes enfrentan una misma situación, no se comprendería el que tal obligación no se predicara también respecto de los órganos a quienes se ha confiado la jurisdicción, independientemente de cuáles personas concretas fueren sus integrantes en cada momento. Lo anterior implica que no parezca legítimo a un tribunal modificar, sin una adecuada y fundamentada razón, aquellos criterios y opiniones que previamente hubiere aplicado en casos que versaron sobre la misma materia que es objeto de actual juzgamiento. No entenderlo así importaría la admisión de una discriminación arbitraria cuya prohibición se contempla en la propia Constitución Política en términos extensivos a cualquier autoridad. El mismo autor agrega que no existe en la actualidad inconveniente jurídico alguno para concluir lo anterior, desde el momento que la norma del artículo 3° del Código Civil — que suele ser esgrimida a fin de negar toda fuerza vinculante al precedente— tiene un alcance mucho más restringido que aquel que usualmente se le atribuye. Se sostiene que el denominado efecto relativo de la sentencia judicial sólo tiene relación con lo dispositivo del fallo, pero que en lo concerniente a su parte considerativa — esto es, en lo que atañe al fundamento, argumentación o razonamiento empleado— los tribunales no escapan de las reglas a que se halla sometido todo órgano o autoridad en un Estado de Derecho, particularmente en lo tocante a su obligación de motivar o justificar debidamente sus decisiones — y con mayor razón un cambio o modificación de las mismas— así como el no establecer diferencias arbitrarias entre justiciables que enfrentan una misma situación.

En todo caso, nadie duda que en esta acepción la jurisprudencia es una muy relevante fuente material del derecho, puesto que en el hecho influye en las decisiones futuras del mismo tribunal y en las de los de carácter inferior. De ahí que ciertos autores afirmen que en esta acepción la jurisprudencia ejerce una fuerza psicológica.

En este sentido, si los tribunales fallan determinadas materias de una manera uniforme se produce lo que se llama jurisprudencia uniforme sobre esa materia. Sobre todo si emana de la Corte Suprema, la cual tiene, por disposición constitucional (art. 82), la superintendencia directiva de todos los Tribunales de la República. Aunque los tribunales inferiores no están obligados a ajustarse a una determinada interpretación de la ley realizada por la Corte Suprema, una razón de subordinación hace que por lo general se acate el criterio del más alto tribunal. Por otra parte, un recurso corriente de los abogados en los alegatos y escritos es apoyar la tesis expuesta, señalando una jurisprudencia favorable a la pretensión, especialmente si ella emana de la Corte Suprema.

A lo anterior cabe agregar el importante rol que en materia jurisprudencial juega el recurso de casación en el fondo, el cual tiene por objeto dejar sin efecto las sentencias fundadas en una errónea aplicación o interpretación de ley. Además, este recurso tiene un importante rol unificador de la jurisprudencia, puesto que si en el caso que en diversos fallos la Corte Suprema hubiese sostenido distintas interpretaciones sobre la materia de derecho objeto del recurso, cualquiera de las partes puede solicitar que el mismo sea conocido por el pleno del máximo tribunal (art. 780 del Código de Procedimiento Civil).

3. La jurisprudencia como norma jurídica concreta y particular.


A diferencia de lo que ocurre con las normas jurídicas legales -que son de carácter general y abstracto-, la jurisprudencia, entendida ahora como la sentencia de un tribunal que resuelve una controversia, produce un norma jurídica concreta (esto es, aplicable a únicamente a un caso determinado) y particular o singular (es decir, sólo afecta a quienes se encuentran vinculados en el caso y a nadie más).

Según se indicó, el inciso 2° del artículo 3° del Código Civil establece que "Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren". De este modo, el legislador priva a los fallos judiciales de obligatoriedad jurídica general, pero, a la vez, está admitiendo que respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren las sentencias judiciales sí tienen fuerza obligatoria, lo cual viene a confirmar el carácter normativo que tiene la jurisprudencia respecto del caso que se pronuncia.

Sin perjuicio de lo anterior, hay casos de excepción en que los fallos de los tribunales producen efectos generales (también denominada erga omnes). Así, por ejemplo, la sentencia que declara verdadera o falsa la paternidad o maternidad del hijo, no sólo vale respecto de las personas que han intervenido en el juicio, sino respecto de todos, relativamente a los efectos que dicha paternidad o maternidad acarrea (art. 315). Esto significa que cuando una sentencia declara que una persona es hijo de determinado hombre o mujer, todo el mundo está obligado a reconocerle tal calidad.

Otro caso se encuentra en el artículo 1246, que dispone que "el que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio". Por ejemplo, si Pedro demanda a Juan para que se le declare heredero de Diego y si el juez así lo declara, quiere decir, en virtud de la citada disposición, que Juan será heredero con respecto a todos los acreedores hereditarios y testamentarios, porque la calidad de heredero no es divisible; no se puede ser heredero con respecto a una persona y no serlo con respecto a las demás.

Para finalizar, únicamente cabe agregar que el carácter normativo de las sentencias tiene lugar cuando estas producen efecto de cosa juzgada, que significa juicio u opinión dado sobre lo controvertido; y que, en la práctica, se traduce en dos consecuencias: a) una coercitiva, por la cual la parte en cuyo favor se ha reconocido un derecho podrá exigir su cumplimiento, y ningún tribunal podrá negarle la protección debida (acción de cosa juzgada); y b) la inmutabilidad, esto es la parte condenada o la parte cuya demanda ha sido desestimada no pueden en un nuevo juicio renovar lo ya resuelto (excepción de cosa juzgada).

E. Principios generales del derecho y la equidad natural.


1. Consideraciones generales.


Por muy minuciosa y completa que sea la labor del legislador, éste nunca podrá prever todas las situaciones y conflictos jurídicos, cuya variedad es infinita. Por lo mismo, y atendida la existencia de vacíos o lagunas legales (esto es materias o casos cuya solución no se encuentra prevista en la ley o en otra fuente formal) se han elaborado fuentes que operan en su defecto, esto es, a falta de legislación, y que están conformadas por los principios generales del derecho y la equidad natural.

2. Principios generales del derecho.


2.1. Concepto.


La doctrina ha definido a los principios generales del derecho como "las ideas fundamentales sobre la organización jurídica de una comunidad, emanadas de la conciencia social, que cumplen funciones fundamentadora, interpretativa y supletoria respecto de su total ordenamiento jurídico" (ARCE Y FLORES - VALDÉS). También se ha señalado que "son Principios Generales del Derecho en un sentido general aquellas verdades o criterios fundamentales que informan el origen y desenvolvimiento de una determinada legislación conforme a un determinado orden de cultura, condensados generalmente en reglas o aforismos transmitidos tradicionalmente, y que tienen virtualidad y eficacia propia con independencia de las formulas de modo positivo" (PUIG PEÑA). En nuestro medio, FUEYO señala que los principios generales del derecho son "aquellos juicios de valor, anteriores a la formulación de la norma positiva, que se refiere a la conducta de los hombres en su interferencia intersubjetiva y que fundamentan la creencia formativa o consuetudinaria".

En definitiva, podemos afirmar que los principios generales del derecho son ciertas ideas normativas de orden general, anteriores al ordenamiento positivo, y que lo informan en su totalidad, por lo que constituyen la base sobre la cual descansa la organización jurídica.

2.2. Principios generales y normas jurídicas.


Un arduo debate doctrinal ha existido en torno a si los principios generales del derecho constituyen o no normas jurídicas (y por ende fuente formal del derecho), tema en torno al cual existen múltiples posiciones.

Así, ciertos autores estiman que los principios no constituyen normas jurídicas, atendido que éstas son prescripciones concretas y en ellas se definen los supuestos de hecho para su aplicación. Por el contrario, otros sostienen que los principios generales del derecho no son meros criterios directivos, ni juicios de valor simplemente, ni escuetos dictados de la razón, sino que son auténticas normas jurídicas en sentido sustancial, pues suministran pautas o modelos de conducta.

Más allá de las diversas posiciones acerca del tema, lo cierto es que la influencia y rol de los principios generales del derecho es innegable, si se considera que son habitualmente invocados por el legislador y la autoridad y constituyen un frecuente fundamento directo de las decisiones judiciales. Es por ello que buena parte de la doctrina reconoce en los principios una potencialidad jurígena, por la cual los principios, en cuanto pautas generales, pueden crear normas concretas de conducta, pasando así a ser fuentes formales del derecho.

2.3. Funciones de los principios generales.


En el ordenamiento jurídico los principios generales cumplen diversas funciones, entre las que destacan las siguientes:

Función Informadora.

Los principios generales son fundamento de todo el ordenamiento jurídico. De este modo, toda norma debe realizarse conforme a los preceptos que señalan los principios, por lo que el legislador está llamado a respetar los principios, no ha regularlos, ni siquiera enunciarlos, sino que debe remitirse a ellos cuando lo crea conveniente. Por ende, los principios generales del derecho son lo que le dan la sistematicidad y unidad al ordenamiento jurídico, pues son el único instrumento que tiene la suficiente generalidad y principalidad para informar a todo el ordenamiento jurídico.

Función Integradora.

Atendido que al legislador le resulta imposible anticiparse a todos y cada uno de los distintos acontecimientos que pueden acaecer en la vida jurídica; y precisamente son tales vacíos los integrados por los principios, los que dan soluciones jurídicas a todas las situaciones no reguladas.

Función Interpretativa.

Finalmente, los principios generales del derecho también cumplen una labor fundamental a la hora de interpretar tanto las normas legales como contractuales, y en definitiva determinar el verdadero alcance, sentido y significación de los mismos.

2.4. Los principios generales del derecho en el ordenamiento jurídico chileno.

En nuestro ordenamiento jurídico existen una serie de normas legales que reconocen, implícita y explícitamente, la existencia de los principios generales del derecho.

En primer lugar, nuestra Constitución, en el inciso 2° de su artículo 76, consagra de manera expresa el principio de la inexcusabilidad de los Tribunales de Justicia, en cuya virtud "Reclamada su intervención en forma legal y en negocios de su competencia, [los tribunales] no podrán excusarse de ejercer su autoridad, ni aún por falta de ley que resuelva la contienda o asunto sometido a su decisión". El mismo principio se encuentra redactado de manera idéntica en el inciso 2° del art. 10° del Código Orgánico de Tribunales (que es una ley orgánica constitucional). Con esto, nuestro ordenamiento positivo ordena a los Tribunales de Justicia pronunciarse siempre sobre una determinada contienda, aún a falta de ley, y para ello deberán recurrir necesariamente a los principios generales del derecho.

En segundo lugar, existen distintas normas de índole procesal que hacen mención expresa a los principios, y que se encuentran en directa relación con las normas antes vistas. Así, el art. 170 del Código de Procedimiento Civil, señala en su numeral 5° como una de las menciones que deben contener las sentencias definitivas "La enunciación de las leyes, y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo".

Por último, la norma en que la mayoría de la doctrina nacional se basa para comprobar la existencia de los principios generales del derecho es el artículo 24 del Código Civil, sobre reglas de interpretación de las leyes, que señala: "En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedente, se interpretarán los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca con el espíritu general de la legislación y a la equidad natural".

En conclusión, en todo nuestro ordenamiento jurídico, partiendo por la Constitución Política, pasando por leyes orgánicas constitucionales y leyes simples, existe un claro reconocimiento a los principios generales del Derecho como fuente formal de nuestro ordenamiento positivo. Así por lo demás ha sido reiterado en múltiples ocasiones por nuestra jurisprudencia.

3. La equidad natural.


3.1. Concepto.

En su Ética a Nicómaco, ARISTÓTELES afirma que las leyes han de ser siempre generales y cubren, por lo tanto, sólo los casos ordinarios o típicos. Se dice, entonces, que una ley es justa cuando a casos iguales les imputa consecuencias jurídicas iguales (lo justo legal).

Sin embargo, existen casos excepcionales, extraordinarios, atípicos, para los que la aplicación de la norma general, prevista para los casos típicos u ordinarios, constituiría una injusticia. Así, los romanos afirmaba que “summun ius, summa iniuria", esto es, en determinados casos la máxima aplicación de la ley acarrea la máxima injusticia. Por ello es preciso que exista un correctivo a la generalidad de la ley y ese correctivo es la equidad natural, en cuya virtud un caso extraordinario deberá ser resuelto en la forma que lo hubiere hecho el legislador si hubiese conocido todas las circunstancias de ese caso.

De este modo, se dice que un caso se resuelve en equidad cuando la decisión se realiza sobre la base de la idea que acerca de lo justo consigue formarse el juzgador en relación al caso concreto de que se trata. Adicionalmente, la equidad se vincula con la virtud intelectual de la prudencia, esto es, con la capacidad y el hábito de deliberar lo conveniente a cierto fin.

3.2. La equidad en el ordenamiento jurídico chileno.

Nuestro ordenamiento jurídico se remite expresamente en dos normas a la equidad natural, como son los ya citados artículos 24 del Código Civil -que ordena interpretar la ley conforme a la equidad natural- y 170 N° 5 del Código de Procedimiento Civil, que llama a resolver los conflictos judiciales conforme a los principios de equidad.

F. Los Actos Jurídicos.


1. Noción General.


En términos generales, se puede indicar que los actos jurídicos "son una manifestación de voluntad hecha con el propósito de crear, modificar o extinguir derechos, y que produce los efectos por su autor o por las partes porque el derecho sanciona dicha manifestación de voluntad" (VIAL).

Así, el acto o negocio jurídico son actos voluntarios del hombre realizados con la intención de producir ciertos efectos jurídicos queridos por su autor y reconocidos por el ordenamiento jurídico. El principio fundamental que rige en esta materia es el denominado principio de la autonomía de la voluntad (también llamado autonomía privada), en cuya virtud los particulares pueden celebrar todos los actos jurídicos que estimen convenientes, fijar su contenido y determinar sus efectos libremente, teniendo esta "autorregulación" los límites establecidos por la ley, el orden público y las buenas costumbres.

Cuando para su formación el acto jurídico únicamente requiere la voluntad de una sola parte, se le denomina unilateral; por el contrario, cuando requiere de dos o más voluntades se habla de un acto jurídico bilateral o convención, la cual, si tiene por objeto crear derechos y obligaciones, se denomina contrato.

2. Los actos jurídicos como fuentes formales del derecho.


Teniendo en cuenta lo ya expuesto, los actos jurídicos son un hecho productor de derecho, tanto como lo es la ley, con la diferencia que tratándose del acto jurídico y de quienes lo otorgan no estamos frente de una autoridad, sino que de particulares que quedan vinculados por las mismas normas que ellos han concurrido a producir, las cuales tienen carácter concreto (y no abstracto) y singular (y no general), atendido que por lo común afectarán únicamente a los sujetos que hayan intervenido en la elaboración del acto jurídico de que se trate.

Por ende, el acto jurídico, en cuanto fuente formal del derecho, genera normas jurídicas de carácter autónomo (no heterómano), pues la regulación proviene de quienes celebran el acto jurídico y no de un órgano externo.

En materia contractual, procede citar el art. 1545 del Código Civil, que consagra el principio pacta sunt servanda al establecer que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes. Esta disposición no transforma al contrato en una ley (pues la misma es producto de un proceso legislativo realizado por un poder del Estado), sino que busca expresar el derecho que tienen los particulares para generar normas jurídicas, de carácter particular, que los vincularán y obligaran tal como lo hace la ley.

G. Los Actos Corporativos.


1. Noción General.


Los actos corporativos son aquellos que ejecutan las corporaciones, instituciones y personas jurídicas colectivas (tales como iglesias, partidos políticos, asociaciones gremiales, sociedades civiles y comerciales, etc.), y tienen por finalidad crear o producir normas jurídicas generales, aunque circunscritas en su ámbito de validez únicamente a los socios o asociados de la institución de que se trate.

El conjunto de los actos corporativos forma el llamado derecho corporativo o estatutario, integrado por un conjunto de normas jurídicas, generales, abstractas y permanentes, que rigen la conducta no sólo de quienes las dictaron, sino que también de aquellos que ingresaron con posterioridad a la corporación, institución o persona jurídica.

De lo anterior se sigue que el acto corporativo presenta importantes diferencias con el acto jurídico. En primer lugar, el acto corporativo se forma por la mayoría de los miembros de un ente colectivo; en cambio, el acto jurídico se forma por la voluntad de todas las partes. Adicionalmente, mientras el acto corporativo genera obligaciones generales (que obligan incluso a quienes se opusieron al mismo), el acto jurídico es de carácter particular y concreto y sólo obliga a quienes prestaron su voluntad.

2. Los actos corporativos como fuentes formales del derecho.


Los actos corporativos son fuentes formales de derecho y de normas jurídicas, atendido que el ordenamiento jurídico reconoce competencia a las organizaciones para producir normas generales en el marco de la legislación, aunque se trata de normas que, por su misma finalidad, no pueden tener un ámbito de validez que sobrepase el de la respectiva institución y el de los que en calidad de asociados pertenecen a ella.
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