Teoría final de la acción

Formulación de la teoría final de la acción.


Fue formulada por Hans Welzel hacia 1931 en un artículo sobre "causalidad y acción" y, para ello, se inspiró en la Psicología del Pensamiento del filósofo R. Honigswald; de los fenomenólogos R.F. Linke y A. Pfander; de los psicólogos K. Buhler, T. Erismann, W. Peters y, posteriormente, del filósofo N. Hartmann. Según Welzel, el Derecho debe respetar determinadas estructuras lógico-objetivas de la materia de su preocupación. Por lo tanto, el concepto de acción que emplee el Derecho debe, necesariamente, tener validez en el mundo real o vida extrajurídica. La esencia y sentido del concepto de acción de la vida real es el único que puede usar el legislador (en este sentido, este postulado coincide con el sustentado por la teoría causal clásica o natural). El Derecho no puede crear un concepto "ad-hoc" o propio de conducta, sino que éste le viene dado por el ser o naturaleza de las cosas, limitándose aquél sólo a valorarlo. De no procederse así, cualquiera que sea el concepto formulado por el legislador será artificial, carente de fundamento empírico y, lo más importante, no será un auténtico concepto de "acción humana", lo que es de extrema gravedad si se piensa que el Derecho está llamado a regular la "conducta del hombre" en sociedad.

Si una de las tareas del Derecho Penal es "motivar y determinar" al hombre, a través de sus mandatos y prohibiciones, es absolutamente necesario que éste pueda, de manera real y efectiva, dar cumplimiento a aquéllos. Una normativa que se impone sobre la base del Derecho implica, por esencia, el establecimiento de un "deber" y, éste último, reconocimiento del ser humano como "persona responsable". En efecto, la idea de "persona responsable" supone el reconocimiento de una capacidad de actuar de manera voluntaria y libre, de comprometerse con normas, principios y valores que el Derecho representa en un momento dado de la historia; esto último es una forma de reconocer la "dignidad de la persona".

Para el finalismo la acción humana tiene existencia en la realidad biopsicosocial. La acción es una estructura biopsicosocial que se realiza en un contexto espacio-temporal dado y, en su gestación y desarrollo, intervienen una serie de factores psicológicos tales como, la ideación, la motivación consciente e inconsciente, los afectos, las pasiones, los hábitos, las costumbres o los prejuicios cuya fuerza es muchas veces semejante o superior a la de los juicios. Sin embargo, no todos estos factores reales y concurrentes en el nacimiento y mantención de una acción, son estimados relevantes en el campo penal para ser considerados como elementos esenciales del concepto de acción elaborado por las distintas doctrinas. En lo que todas las teorías sobre el concepto de acción están contestes es en exigir que, para que exista una acción, es necesario e indispensable que ella haya sido efecto o resultado de una decisión o resolución del hombre, es decir, que sea voluntaria, aunque dicha decisión o resolución no haya sido algo libre. De haber existido una forma o especie de coacción o fuerza moral, ello no afecta para nada la existencia de una auténtica acción, a lo más, se podrá afirmar que la voluntad existente no fue libre, sino fruto de coacción, lo cual cobrará relevancia en el ámbito de la culpabilidad. En otras palabras, al Derecho Penal sólo le interesan algunos (no todos) de los factores reales concurrentes para estimar que un determinado comportamiento puede calificarse de acción. Esta selección o discriminación de aspectos o elementos de una realidad llevan, necesariamente, a reconocer que el concepto final de acción es un concepto formal-abstracto con fundamento empírico o real. Por lo tanto, tampoco la concepción final de la acción puede sostener que ella se limita a reconocer un concepto ontológico o real de acción y, tal cual es, en su completa complejidad, lo transporta al campo del Derecho Penal. Lo que sí es posible sostener, desde una perspectiva final, es que el legislador penal no puede crear un concepto irreal de acción; que la realidad le impone respetar un mínimum y que ella constituye un límite (Zaffaroni). De esta forma, un comportamiento en el que está ausente la voluntad, no puede ser considerado una auténtica "acción humana", aunque, aquél movimiento corporal simple o complejo haya sido realizado por un hombre. En esta idea, todas las concepciones sobre la acción (causalista, finalista o social) están de acuerdo. No obstante, donde se inicia la divergencia es al momento de precisar si la "voluntariedad" sólo implica la mera participación de la voluntad, en el sentido que el comportamiento desarrollado por el individuo haya sido "desencadenado", "impulsado" o "gatillado" por ella (concepción causal); o bien, es necesario considerar no sólo el impulso volitivo, sino, además, el contenido de aquella voluntad (concepción final). Para los finalistas no existe una voluntad en el "vacío", una voluntad "de cualquier cosa" "de todo o de nada". Ante esta afirmación, los causalistas no vacilaban en sostener que ello era así en el plano "óntico" de la realidad material o tangible, pero no en el jurídico-penal y que el concepto de acción es jurídico-penal, razón por la que el legislador puede crearlo a la "medida de sus necesidades político-criminales".

Concepto de acción.


Conducta humana que, sobre la base de un fin propuesto, se expresa en un movimiento corporal y en el uso de medios de acción seleccionados y dirigidos hacia su consecución.

Elementos de acción.


La gestación de la idea y resolución de la acción tiene lugar en el plano subjetivo del actor. La materialización o realización de la acción, en cambio, se desarrolla en un plano objetivo, en el mundo real-externo.

A. Elemento Subjetivo


Para la teoría final, el elemento subjetivo que anima y comanda la acción es la "finalidad" (contenido o dirección de la voluntad). La finalidad puede ser conceptualizada como aquella voluntad de realización del hecho mediante la dirección de un proceso causal externo desde y hacia un fin propuesto, gracias a la capacidad del hombre para, dentro de ciertos límites, supra-determinar el suceder causal de acuerdo a su experiencia.

"La acción humana consiste en el ejercicio de una actividad final". Actividad final es una actividad dirigida conscientemente en función del fin, mientras que la causalidad propiamente tal no supone, necesariamente, una dirección en función de un determinado propósito o meta, sino que es la resultante casual de la constelación de causas existentes en un momento dado. "La finalidad es, por ello —dicho en forma gráfica— vidente, la causalidad ciega". '"...la espina dorsal de la acción final es la voluntad consciente del fin, rectora del acontecer causal'". '"...sin ella quedaría destruida la acción en su estructura y sería rebajada a un proceso causal. La voluntad final como factor que configura objetivamente el acontecer real, pertenece, por ello, a la acción" (Welzel).

El curso normal que sigue la gestación de la finalidad en el plano intelectual y cuya duración puede ser variable en lo espacio-temporal, según el tipo de acción, es el siguiente:

  • El actor se propone en forma anticipada una meta o fin;
  • Desde y hacia el fin propuesto, situado espacio-temporalmente en el futuro, el sujeto examina, sobre la base de su conocimiento y experiencia, los pros y contras de los diversos medios o instrumentos idóneos disponibles a su alcance para lograr su meta. El conocimiento de las desventajas de un medio idóneo puede llevar al agente a excluirlo, o bien, a emplearlo tomando ciertos resguardos tendientes a evitarlas, o por último, a aceptarlas para el caso que se produzcan.
  • En definitiva, el actor selecciona y decide, conforme a su proyecto o plan, el comportamiento, medios e instrumentos de acción que estima adecuados, no obstante las consecuencias concomitantes que se pueden derivar, las cuales confía en que no se producirán, o bien, cuenta con ellas en un grado de certeza o de probabilidad.

De lo anterior se desprende que la finalidad no se agota o identifica, exclusivamente, con el fin o meta que se ha propuesto el autor, sino que también se extiende a todas aquellas consecuencias o efectos concomitantes derivados del actuar, previstos como probables y con cuya producción se contaba; en cambio, quedan excluidas aquellas circunstancias no previstas o que, previstas como probables, el sujeto confió en que no ocurrirían.

B. Elemento Objetivo


El actor, sobre la base de su proyecto o plan final, desarrolla o ejecuta en el mundo exterior un movimiento corporal (simple o complejo) y hace uso de los medios e instrumentos de acción que espera le conduzcan a la consecución de su meta u objetivo final.

Ej.: Si A voluntariamente dispara un arma de fuego y ocasiona en B una herida. ¿Ha realizado A una acción de lesiones?

Depende: si su finalidad era herir a B, ha realizado una acción de lesiones. Si su finalidad era dar muerte a B, su acción ha sido homicida, aunque frustrada. Si la finalidad de A era limpiar su arma en presencia de testigos, habrá realizado una acción de limpieza imprudente constitutiva de un cuasidelito de lesiones. Si la finalidad era probar el arma, lo que realizó para mayor seguridad en el campo, aunque la víctima estaba dormida entre los pastizales y no era visible, A sólo habrá ejecutado una acción de disparar y, por el contexto señalado, no habrá realizado acción dolosa o culposa alguna (accidente).

De igual modo, la enfermera que coloca, sin saberlo, una inyección mortal a un paciente, sólo realiza una acción (final) de inyectar, pero no una acción de matar. Si bien el resultado muerte ha sido producido "causalmente" por la acción ejecutada, por no haber sido "buscada o querida", no forma parte de la relación final. No hay que olvidar que el legislador penal considera delictivo "matar" y no "causar la muerte".

Acción - Causalidad - Resultado


Para algunos autores finalistas, a diferencia de la teoría causal, la causalidad y el resultado no forman parte de ella, aunque bien pueden haber estado incluidas en el programa final del autor (Maurach - Zift). Una cosa es la acción productiva (causal) y otra lo producido (efecto). Postular que el resultado es parte constitutiva de la acción lleva al absurdo de explicar v.gr. la tentativa de un delito, como un hecho delictivo sin conducta (Zaffaroni). Nadie discute que la relación de causalidad y el resultado acompañan siempre, al igual que la sombra a la figura humana, a la acción, pero no por eso son parte de ella. "La relación causal y el resultado son fenómenos físicos que van imperiosa e ineludiblemente unidos a la conducta, pero que de ninguna manera la integran: Hiroshima destruida no es, ni forma parte, de la conducta de arrojar una bomba" (Zaffaroni). Toda vez que son realidades extrajurídicas, el legislador no puede negarlas o distorsionarlas; en cambio, lo que sí puede es reconocerles como tales y darles o no relevancia jurídica. En efecto, tanto el resultado como el nexo causal son elementos que, por decisión legislativa, sólo integran algunos tipos penales (delitos de resultado); en otros, en cambio, están ausentes (delitos de mera acción). Lo anterior ha llevado a la mayoría de los autores a ubicar y tratar dichos elementos al estudiar la tipicidad del hecho punible (Maurach; Jescheck; Wessels; Stratenwerth; Zaffaroni). Otros seguidores de la teoría final, en cambio, sostienen que el resultado pertenece a la acción (y no al tipo) "pues no es posible establecer una línea divisoria, en el plano ontológico, en la concatenación de los factores causales dirigidos por la voluntad hacia la realización del fin" (Cerezo; Suárez Montes).

Críticas a la teoría final de la acción


A. Algunos causalistas han afirmado que su concepción no niega el carácter final del actuar humano toda vez que su concepto de acción exige como elemento esencial la "voluntariedad", y sólo se prescinde de la "representación de los fines" (Nowakowski). Se ha respondido que no es posible homologar el sentido y alcance de la "voluntariedad" causalista (mínimum subjetivo) con el de la "finalidad" (subjetividad con contenido). Para los finalistas la "voluntariedad" causalista no pasa de ser una "finalidad ciega" que "guía" un proceso causal ciego.

Hoy en día, la casi totalidad de la doctrina penal (incluidos los causalistas) reconocen que el actuar humano es por esencia final. Lo que es resistido por parte de la doctrina son las consecuencias de tipo conceptual y sistemático que los finalistas pretenden derivar de un concepto ontológico de acción, las que se proyectan, fundamentalmente, al terreno de la antijuridicidad y culpabilidad.

B. Se ha objetado a la teoría final el que sólo ofrece una explicación válida respecto de una acción consciente y programada en forma anticipada. Las reacciones automatizadas y los casos límite de los actos pasionales, se caracterizan por no existir en ellos la participación de una "voluntad consciente", "les falta la finalidad consciente y con ello la supra-determinación "vidente".

"Pese a ello no falta toda finalidad, sino que más bien está presente una finalidad prefigurada, aunque en la realidad se desenvuelva desde luego inconscientemente. Esta finalidad inconsciente no interesa —como la consciente— per se, sino sólo en la medida en que puede ser supraformada motivadoramente. Lo cual falta, p. ej., cuando el automatismo se despliega con tal rapidez que no queda tiempo para correcciones". "A fin de cuentas, la finalidad es una metáfora que se refiere, abreviándolas (!), a las condiciones del comportamiento evitable, y nada más" (Jakobs).

Esta última crítica ha llevado a un sector doctrinario, con el propósito de no abandonar el concepto final de acción, a entender la acción como finalidad externa, es decir, a desconectarla de la vivencia subjetiva que puede tener el actor de ella. En este contexto, acción es lo que se ejecuta en una adaptación aún cognosciblemente "regulativa" o "mutabilidad adaptativa" de las reacciones corporales "manteniendo un fin inmutable"; y, en donde el quantum suficiente para afirmar la presencia de una acción debe determinarse mediante una "decisión valorativa" (Schewe). A juicio de Jakobs, esta solución sólo se limita a vincular el concepto de acción a las propiedades del acto ejecutado, descuidando la cuestión de las alternativas que el autor tiene.

Desde una perspectiva psicológica, no hay que olvidar que nunca el hombre tiene plena conciencia de todo cuanto ocurre en él y en su circunstancia vital y, no por eso, parte de aquello puede existir a nivel preconsciente (conciencia implícita) y, como tal, informar e integrar la conciencia en forma "tácita o silenciosa". Así por ejemplo, el lector de estas líneas, en este momento, no tiene conciencia de que respira, de los latidos de su corazón, de lo duro o mullido de su asiento, o de quien se encuentra a su lado; sin embargo, con sólo "quererlo", su conciencia le dará información sobre aquello. En consecuencia, el proceso final que se estructura en la esfera subjetiva no puede ser siempre, de inicio a término, en todo instante y respecto de cada uno de los elementos que integran una actuación, plenamente consciente.

De igual manera, tampoco se puede exigir que la resolución delictiva final estructurada deba estar, íntegra y permanentemente, consciente durante su ejecución en el mundo exterior. Demandar la absoluta consciencia en la forma antes indicada, supone desconocer la capacidad psíquica del hombre y que su atención y pensamiento son siempre selectivos y, atribuirle una naturaleza divina, ya que se le estaría pidiendo que tuviera conciencia, en cada "aquí y ahora", del pasado, presente y futuro.

C. En sentido estricto, se ha afirmado, no es posible sostener que las consecuencias secundarias (dolosas o imprudentes) se realicen finalmente, aunque ello no impide sostener que en su base exista una acción final, "pues la ejecución de la acción, en tanto que concurre una acción voluntaria consciente, siempre es intencional, lo sean o no las consecuencias"Cuando las consecuencias no son intencionales, pero sí conocidas por el autor, la ejecución final de la acción es también "expresión de sentido" para esas consecuencias secundarias, y lo es en la medida en que sobre su evitación ha prevalecido el interés en ejecutar la acción." "Claro que entonces el acento de la relevancia jurídica de la acción se desplaza de lo perseguido intencionalmente a lo meramente asumido". "Lo intencional no interesa por su contenido, sino porque el autor, así como puede ejecutar lo intencional, también podría no hacerlo, evitando de este modo las consecuencias secundarias." "Dicho de otro modo, lo final interesa sólo como elemento indiciario de que eran evitables las consecuencias secundarias conocidas" (Jakobs).

D. Se argumenta que la teoría final fracasaría al tratar de explicar el delito imprudente (o culposo). En este tipo de delito el actor ha desarrollado una acción cuyo fin no es generalmente delictivo (v.gr. conducir un vehículo), la cual de una forma simplemente causal (al no estar contemplado en el programa final) ha producido un resultado delictivo (v.gr. muerte de un peatón). Se ha afirmado que la acción final real "es irrelevante para el Derecho punitivo. Mientras que, en cambio, precisamente lo que para éste último es importante, está fuera de la acción" (Rodríguez Muñoz). A esta crítica, hoy en día, la teoría final ha respondido que "la acción culposa se caracteriza por una deficiencia en la ejecución de la dirección final de la acción. Esta deficiencia en la ejecución estriba en el hecho de que la dirección final real de los medios de acción no corresponde a la dirección final requerida y exigida en el tráfico para evitar las lesiones de bienes jurídicos" (Welzel). Por ello, si bien el resultado producido causalmente está marginado de la finalidad, ésta abarca no sólo el fin propuesto, sino también el medio y su forma de utilización, lo que en el caso del delito imprudente es jurídico-penalmente relevante. En otras palabras, si bien no toda la acción real final es relevante, lo es parte de ella (el medio y su utilización) (Córdoba; Suárez Montes; Beristain; Cerezo).

E. La concepción final de la acción es incapaz de comprender a la omisión toda vez que en esta clase de delito no existe una finalidad rectora que comande un proceso causal (Armin Kaufmann). Como una forma de sobrepasar esta limitación y encontrar un concepto genérico de acción y omisión, se ha formulado el concepto de conducta en los siguientes términos: "actividad o pasividad corporal comprendidas en la capacidad de dirección finalista de la voluntad" (Armin Kaufmann). Sin embargo, este concepto nuevo ha sido criticado, y con razón, porque una capacidad de acción a lo más es un presupuesto de la acción, pero no es aún acción (Jescheck; Rodríguez Mourullo; Cerezo). Hay que tener presente que esta supuesta limitación solo es válida respecto de quienes vean una real necesidad de contar con un supraconcepto de acción que abarque a la acción en sentido estricto y a la omisión.

F. ¿Es posible afirmar de manera tajante que el concepto final de acción es un concepto óntico-ontológico pleno, sin aditamentos o substracciones, y que con la realidad total que encierra, ha sido extrapolado o llevado, sin alteración, al campo jurídico-penal? La respuesta a esta interrogante no puede ser afirmativa. En efecto, es preciso reconocer que la acción humana, considerada en el plano de los hechos, como una realidad total o plena, es algo complejo; ella no solo se agota en una finalidad que gobierna o guía un determinado proceso causal. La acción humana supone, junto a lo anterior, una dimensión motivacional consciente o inconsciente que presiona a la voluntad del actor y que, tradicionalmente, cobra relevancia en el ámbito de la culpabilidad y, por otro lado, la acción posee una dimensión social e implica una cierta interacción en un medio. Lo anterior obliga a reconocer que para la doctrina final de la acción, no todos los factores o dimensiones que integran una acción humana son considerados elementos esenciales y definitorios de la misma, y que sólo parte de ellos juegan ese rol, razón por la que es preciso concluir que el concepto final de acción es un concepto jurídico-penal, es decir un concepto formal-abstracto creado por el Derecho Penal para sus fines, aunque con fundamento real u ontológico.

La realidad no puede obligar e imponer al Derecho Penal un determinado concepto de acción, pero sí puede establecer un límite o umbral mínimo de realidad que los conceptos jurídicos deben respetar para poder ser verdaderos o realistas. "Al construirse el concepto jurídico-penal de la acción deben seleccionarse aspectos de la acción por medio del procedimiento de "pesca” en la realidad y de la acción, se deben tomar unos aspectos y apartar otros, porque no hay otro camino, pero esa selección tiene un límite: cuando se selecciona hasta el punto de que sólo resta el aspecto causal externo de la conducta, lo que queda ya no puede llamarse acción porque no es más que un proceso causal." "Es posible seleccionar, pero sólo podemos seleccionar lo que existe en el mundo: no podemos decidir preparar una cena y comprar en el mercado lo que no existe, como carne dorada o peces con plumas. Seleccionar no es "inventar” y una voluntad sin finalidad es una invención, no una selección. El finalismo no nos dice qué cenar, pero nos advierte del límite: no pretendan que tienen carne dorada ni peces con plumas." (Zaffaroni).
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