Voluntad y Vicios del Consentimiento


La manifestación de la voluntad jurídica y los vicios del consentimiento constituyen estructuras fundamentales del acto jurídico.

Voluntad y Vicios del Consentimiento

La Voluntad.


1. Conceptos generales.


La voluntad es el libre querer interno de hacer o no hacer alguna cosa. Ningún acto jurídico puede existir sin voluntad.

Para generar un acto jurídico unilateral basta con la sola voluntad de su autor; en cambio, para dar existencia a los actos jurídicos bilaterales se necesitan dos voluntades, y más de dos para los actos plurilaterales. En este caso las voluntades concordantes toman el nombre de consentimiento. Pero es de advertir que a menudo la palabra consentimiento es tomada, de una manera general, como sinónimo de voluntad, o sea, se habla de consentimiento tanto para referirse a la única voluntad de los actos unilaterales como a las dos o más de los actos bilaterales y plurilaterales.

Si falta la voluntad, el consentimiento, no puede formarse el acto jurídico; él es inexistente. En cambio, si la voluntad existe pero adolece de algún vicio, el acto jurídico se forma, aunque está sujeto a nulidad.

2. Requisitos de la voluntad.


Para que la voluntad sea considerada por el Derecho es preciso que sea seria y se manifieste o exteriorice.

2.1. Seriedad de la voluntad.


La voluntad es seria cuando se emite con el propósito de producir efectos jurídicos, esto es, de producir un efecto práctico sancionado por el derecho.

Por ende, no es seria la voluntad que se manifiesta sólo por cortesía, con el propósito de bromear, etc., cuestión que deberá determinar el juez. Así, carece de seriedad la oferta de celebrar un contrato que, contenida en el libreto de una obra teatral, es manifestada al público asistente a la representación de la obra.

2.2. Manifestación de la voluntad.


La voluntad, el querer del individuo, mientras permanece en su fuero interno es indiferente al Derecho. Para que éste la considere es preciso que se proyecte externamente, o sea, que se declare, que se manifieste.

La voluntad puede manifestarse en diversas formas: expresa, tácita y, a veces, puede significarla el silencio.

  • Manifestación de voluntad expresa.

La declaración o manifestación de voluntad es expresa cuando se emplea, consciente y deliberadamente, un modo dirigido a hacer conocer la propia voluntad, sin que sea necesaria la ayuda de ninguna circunstancia concurrente. Es decir, se exterioriza la voluntad a través de una declaración contenida en palabras (lenguaje hablado o escrito) o incluso gestos o indicaciones.

Ejemplo: la celebración de cualquier contrato por escritura pública; alzar la mano en una votación.

Se afirma en doctrina que sobre el declarante pesa la obligación de hablar claro, sin ambigüedades. La claridad es un deber impuesto al declarante por el principio de la buena fe contractual (art. 1546), y por ello tiene que soportar las consecuencias de su falta de claridad. Por ello, conforme al art. 1566 las cláusulas ambiguas dictadas por una parte se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de explicación que le sea imputable.

  • Manifestación de voluntad tácita.

La declaración de voluntad es tácita cuando ésta se infiere del comportamiento del sujeto, esto es, de un hecho positivo concluyente e inequívoco. Concluyente significa que el hecho debe tener un significado irrebatible, e inequívoco, que no se presta a diversas interpretaciones. Ejemplo: si en una tienda una persona coge un objeto y pide al empleado que se lo envuelva, ninguna duda cabe que, a pesar de no haber abierto la boca, la voluntad de ese sujeto es comprar la cosa.

  • La manifestación de voluntad en el Código Civil Chileno.

Para nuestro Código Civil, por regla general, la manifestación expresa y la manifestación tácita tienen el mismo valor. Así lo reconocen las disposiciones relativas a la aceptación de una herencia (art. 1241) o de un mandato (art. 2124).

Por su parte, el Código de Comercio atribuye igual valor a la manifestación expresa y a la manifestación tácita (art. 103).

Por excepción, en ciertas circunstancias previstas por el legislador no basta la manifestación tácita, requiriéndose, por el contrario, que la voluntad sea declarada expresamente. Tal ocurre, por ejemplo, en el testamento (arts. 1060 y 1023) y en la solidaridad (art. 1511).

También las partes, en virtud de la autonomía privada, pueden convenir que siempre la voluntad se declare explícita y directamente.

  • El silencio como manifestación de voluntad.

Por silencio se entiende no sólo la ausencia total del habla sino también la de todo gesto o movimiento corporal significativo de una aceptación o una negación.

Por regla general, el silencio -entendido en los términos precisados- jamás puede, por sí mismo y por sí solo, constituir una manifestación de voluntad. En el campo del Derecho no reza el adagio popular según el cual el que calla otorga, sino el dicho romano que expresa que "el que calla es cierto que no confiesa, pero también es verdad que no niega". El que calla, pues, en el ámbito jurídico no dice sí ni no.

Sin embargo, por excepción el silencio puede tener el valor de manifestación de voluntad en los siguientes casos:

a) La ley puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad.

La propia ley, a veces, reconoce a ese silencio como declaración o manifestación de voluntad. Por ejemplo, dispone que "las personas que por su profesión u oficio se encargan de negocios ajenos, están obligadas a declarar lo más pronto posible si aceptan o no el encargo que una persona ausente les hace; y transcurrido un término razonable, su silencio se mirará como aceptación" (art. 2125). Igual cosa ocurre en el art. 1233 establece que el asignatario que está constituido en mora de declarar si acepta o repudia una herencia, se presume por la ley que repudia.

b) Las partes pueden atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad.

Las partes mismas pueden acordar que el silencio envuelva una manifestación de voluntad. Es corriente que las partes en los contratos de arrendamiento, de trabajo o de sociedad estipulen que dichos contratos se entenderán prorrogados por períodos sucesivos si ninguno de los contratantes, antes de su vencimiento, manifestare su voluntad de ponerle término.

Si bien es admisible que las partes estipulen el silencio como declaración de voluntad, ninguna puede unilateralmente atribuir un determinado significado al silencio ajeno. Así carece de validez la propuesta de celebrar un contrato en que el proponente advierte al destinatario que su silencio se mirará como aceptación.

c) El juez puede atribuir al silencio el valor de manifestación de voluntad.

Aunque el silencio por sí mismo y por sí solo no puede constituir una manifestación de voluntad, empero puede constituirla el silencio circunstanciado, es decir, el silencio acompañado de determinadas circunstancias que le prestan elocuencia.

3. La voluntad en las diversas clases de actos jurídicos.


3.1. La voluntad en los actos jurídicos unilaterales.


Según hemos indicado, en los actos unilaterales únicamente se requiere la voluntad de su autor. Sin embargo, y como ya se adelantó, en esta clase de actos se suele distinguir si para su perfección se requiere o no que sean conocidos por el destinatario de la voluntad del autor.

Así, los actos jurídicos unilaterales no recepticios se perfeccionan en el momento en que la voluntad se declara o manifiesta en la forma prescrita por la ley (v.gr., el testamento). En cambio, los actos jurídicos unilaterales recepticios se perfeccionan cuando llegan a conocimiento de la persona a la cual están dirigidos (v.gr., el desahucio del arrendamiento de una cosa sin plazo fijo), y a partir de tal momento son de carácter irrevocable.

3.2. La voluntad en los actos jurídicos bilaterales: El consentimiento.


La voluntad en los actos jurídicos bilaterales toma el nombre de consentimiento.

El consentimiento de las partes, que basta por sí solo para la formación de los contratos consensuales, ha sido definido como el encuentro de dos declaraciones de voluntad que, emitidas por dos sujetos diversos, se dirigen a un fin común y se funden.

  • Regulación legal de la formación del consentimiento.

El Código Civil no regula el proceso de formación del consentimiento, sino los caracteres que deber tener para su existencia y validez.

El Código de Comercio, en cambio, dedica sus artículos 97 a 108 a normar dicho proceso. Sus reglas tienen cabida también en materia civil, porque no obstante estar contenidas en un Código especial, son por su naturaleza generales y deben, por lo tanto, tener una aplicación general, conforme al principio según el cual el alcance de las disposiciones lo fija la propia naturaleza de ellas y no la ubicación que las mismas tienen en un determinado Código o ley, y, justamente, las reglas sobre la formación del consentimiento que establece nuestro Código de Comercio son de naturaleza general, y no especial o excepcional. De la misma manera lo entendió el Mensaje con que el Presidente de la República presentó el Proyecto de Código de Comercio al Congreso Nacional: ese documento, que forma parte de la historia de la ley, expresa que en lo relativo a la formación del consentimiento el Código de Comercio viene a llenar un "sensible vacío de nuestra legislación comercial y civil".

De las disposiciones del Código de Comercio se desprende que para la formación del consentimiento se requiere de la concurrencia de dos actos sucesivos: la oferta y la aceptación.

a. La oferta.

a. 1. Concepto.

Se llama oferta, policitación o propuesta al acto jurídico unilateral por el cual una parte propone a otra celebrar una convención determinada. La parte que hace la oferta, propuesta o policitación recibe el nombre de oferente, proponente o policitante.

a. 2. Requisitos.

En cuanto acto jurídico, la oferta debe cumplir con los correspondientes requisitos de existencia y de validez.

Por ende, se requiere que la voluntad del oferente sea seria, esto es con la intención de obligarse.

Adicionalmente, se requiere que la oferta sea completa, entendiéndose por tal aquella que se formula en términos tales, que basta con la simple aquiescencia o aprobación de la persona a quien la oferta se ha dirigido, para que la convención propuesta se perfeccione (v.gr., "te vendo tal cosa a tal precio").

La propuesta que no indica los elementos esenciales de la convención es una oferta incompleta (v.gr., "te vendo tal cosa a un precio módico"), y en ellas el oferente pretende establecer una negociación o conversación preliminar, de la cual puede derivar una oferta completa. La respuesta del destinatario de la propuesta primitiva, formulando a su vez una oferta, se llama contraoferta. Si la oferta incompleta se responde con una contraoferta completa, que es aceptada por el primitivo oferente, se forma el consentimiento.

a.3. Clases de oferta.

  • Oferta expresa. Es la que revela directa y explícitamente la voluntad de contratar. La oferta expresa puede ser verbal (por palabras o gestos) o escrita.
  • Oferta tácita. Es la que se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la proposición de celebrar una convención. Ejemplos de ofertas tácitas: la circulación de vehículos de servicio público (ofrecen celebrar el contrato de transporte); los restaurantes automáticos; la exhibición en las vitrinas comerciales de mercaderías con el precio fijado; los aparatos que mediante la introducción de monedas proporcionan mercaderías; etc.
  • Oferta hecha a persona determinada. Es aquella que va dirigida a un sujeto debidamente individualizado, sea o no conocido del oferente. Cabe agregar que el inciso segundo del art. 105 establece que las ofertas por anuncios dirigidas a personas determinadas, llevan siempre la condición implícita de que al tiempo de la demanda: (1) no hayan sido enajenados los efectos ofrecidos; (2) no hayan sufrido alteración en su precio; y (3) existan en el domicilio del oferente.
  • Oferta hecha a persona indeterminada. Tiene lugar cuando se dirige al público en general, y no a una persona en particular, y en términos tales que cualquiera puede aceptarla, y el que la acepte tendrá derecho a exigir el cumplimiento del contrato. Ejemplos de ofertas indeterminadas: avisos en los diarios, carteles, prospectos, circulares, gritos de los vendedores ambulantes invitando a comprar sus mercaderías. En general, todos los establecimientos comerciales que ofrecen sus mercancías o servicios mediante un precio señalado de antemano, hacen una oferta a personas indeterminadas, y cualquiera que la acepte tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato generado mediante la oferta y la aceptación.


A estas ofertas se refiere el art. 105 de Código de Comercio, que establece que "las ofertas indeterminadas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no son obligatorias para el que las hace".

Ciertos autores estiman que esta norma se entiende derogada respecto de los contratos celebrados al amparo de la Ley N° 19.496 sobre Protección de las Derechos de los Consumidores, que establece que "Todo proveedor de bienes o servicios estará obligado a respetar los términos, condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido o convenido con el consumidor la entrega del bien o la prestación del servicio" (art. 12). Desde luego, tal derogación sólo se extiende a los actos a que le son aplicables la Ley N° 19.496.

b. La aceptación.

b. 1. Concepto.

Es el acto jurídico unilateral por el cual el destinatario de la oferta manifiesta su total conformidad con ésta. El destinatario que acepta la oferta se llama aceptante.

b. 2. Clases de aceptación.

  • Aceptación expresa. Es expresa cuando la voluntad de aceptar se declara en términos explícitos, sea verbalmente o por escrito, según lo requiera la ley. La aceptación expresa puede ser verbal (por palabras o gestos) o escrita.
  • Aceptación tácita. Es la que se desprende de un comportamiento que revela inequívocamente la aquiescencia o asentimiento a la oferta. Un ejemplo de aceptación tácita de una oferta a personas indeterminadas es la del sujeto que abriendo la puerta de un taxi estacionado en un paradero, entra en el vehículo: inequívoca es su aceptación de la oferta de celebrar el contrato de transporte. En relación a lo anterior, el art. 103 del Código de Comercio establece que "la aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa".
  • Aceptación pura y simple. La aceptación es pura y simple cuando implica adhesión a la oferta en los mismos términos en que ésta ha sido formulada. En otras palabras, cuando es congruente con la oferta. Ejemplo: si alguien ofrece venderme, por determinado precio, 100 libros colocados en mi casa, y yo respondo "conforme", quiere decir que he aceptado expresa, pura y simplemente.
  • Aceptación condicionada. La aceptación es condicional cuando contiene reservas o modificaciones que alteran los términos de la oferta; cuando entre ésta y aquélla no hay concordancia absoluta. Conforme al art. 102 del Código de Comercio, la aceptación condicionada importa una contraoferta: si el oferente acepta las modificaciones, pasa a ser aceptante de la oferta modificada, y la persona que aceptó condicionalmente queda como nuevo oferente.


b.3. Aceptación parcial cuando la oferta comprende varias cosas.

Puede ocurrir que la oferta comprenda varias cosas y que el destinatario se pronuncie sólo con respecto de alguna de ellas. Por ejemplo, A ofrece a B vender una mesa de comedor con doce sillas y B acepta comprar la mesa, pero no las sillas.

En tal caso, para determinar los efectos que produce la aceptación parcial habría que distinguir dos situaciones:

  • La intención del proponente era formular una oferta divisible, con lo cual se entiende haber hecho varias ofertas, formándose el consentimiento con respecto a aquellas que el destinatario ha aceptado.
  • La intención del proponente era formular una oferta indivisible, con lo cual la aceptación parcial no es idónea para formar el consentimiento y tendría sólo el alcance de una contraoferta.

b. 4. Requisitos que debe reunir la aceptación para que se forme el consentimiento.

Para que se forme el consentimiento la aceptación debe ser pura y simple; darse en tiempo oportuno y mientras se encuentre vigente la oferta.

i. La aceptación debe ser pura y simple.

Así lo dispone el art. 101 del Código de Comercio, que establece que "dada la contestación, si en ella se aprobare pura y simplemente la propuesta, el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales, a no ser que antes de darse la respuesta ocurra la retractación, muerte o incapacidad legal del proponente.

Por su parte, el art. 102 agrega que "la aceptación condicional será considerada como una propuesta".

ii. La aceptación debe darse en tiempo oportuno.

La aceptación se da en tiempo oportuno cuando se manifiesta dentro del plazo legal o dentro del plazo señalado por el oferente, en su caso. Si el oferente no hubiere señalado un plazo para el pronunciamiento del destinatario, éste debe aceptar dentro del término establecido por la ley.

Los arts. 97 y 98 del Código de Comercio regulan el plazo legal en que debe pronunciarse el destinatario, distinguiendo al efecto lo siguiente:

- Conforme al art. 97, si la oferta es verbal, la aceptación debe darse "en el acto de ser conocida". Conforme a la doctrina, el término "conocida" se emplea en este caso como "comprendida"; por ende, si se hace una oferta verbal y esta no es comprendida, no rige la regla en análisis.

Adicionalmente, se considera aplicable el art. 97 cuando la oferta se hace por teléfono, radio u otro medio electrónico que permita comunicación verbal inmediata, pues, aun sin estar oferente y destinatario físicamente frente a frente, y pudiendo, inclusive, encontrarse en lugares muy distantes, el teléfono, radio o medio electrónico permiten al destinatario pronunciarse sobre la oferta en el acto mismo de ser conocida.

- Si la oferta se ha hecho por escrito, rige el art. 98, que distingue dos situaciones:

(1) Si el aceptante residiere en el mismo lugar del proponente, la propuesta debe ser aceptada o rechazada dentro de veinticuatro horas.

(2) Si el aceptante residiere en lugar distinto del proponente, la propuesta debe ser aceptada o rechazada a vuelta de correo. Determinar qué se entiende por "residir en el mismo lugar" es una cuestión de hecho que corresponde al juez. Asimismo, la expresión "a vuelta de correo" no es un concepto definido por el legislador, tampoco la ley contiene elementos que pudieran determinar su naturaleza y extensión. Por eso la Corte Suprema ha declarado que debe quedar entregado a la prudente apreciación de los falladores de la instancia resolver, en cada caso, si la propuesta hecha por escrito fue aceptada dentro de aquel término. El diccionario de la RAE establece que "a vuelta de correo" significa "por correo inmediato, sin perder día".

Vencidos los plazos mencionados, la propuesta se tiene por no hecha, aun cuando hubiese sido aceptada; en tales casos se produce la caducidad de la oferta y, naturalmente, la aceptación que se emite después de caducada la oferta, es una aceptación extemporánea, que no produce el efecto de dar nacimiento al contrato. Con todo, aun en estas hipótesis, el proponente está obligado a dar pronto aviso de la retractación; de lo contrario deberá responder de los daños y perjuicios que su silencio ocasionare al aceptante extemporáneo (C. de Comercio, art. 98 incisos 2° y 3°).

Cabe agregar que la aceptación no se presume, correspondiendo, en caso de controversia sobre su existencia, probarla a quien quiera prevalecerse de ella. Pero una vez probada la aceptación, se presume que ésta se ha dado dentro de plazo, a menos que se acredite lo contrario.

iii. La aceptación debe darse mientras la oferta se encuentre vigente.

Hay ciertos hechos que traen como consecuencia que la oferta deje de estar vigente, por lo que la aceptación que se da con posterioridad a la ocurrencia de alguno de ellos no es idónea para que se forme el consentimiento.

Los hechos que acarrean la pérdida de vigencia de la oferta son la retractación del proponente, su muerte o la incapacidad legal sobreviviente.

Hay retractación cuando el proponente, arrepentido de haber hecho la oferta, la revoca, la deja sin efecto, se desdice de ella. Conforme al art. 99 del Código de Comercio, el oferente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la aceptación, salvo en los siguientes casos: (1) si al hacer la oferta se hubiere comprometido a esperar contestación; (2) si se hubiera comprometido a no disponer del objeto del contrato, sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo.

Para determinar los efectos de la retractación es necesario distinguir entre la retractación tempestiva y la retractación intempestiva:

- Retractación tempestiva es la que se hace antes de que la oferta sea aceptada. Produce plenos efectos, es decir, la oferta no subsiste y no se forma el consentimiento.

Sin perjuicio de lo anterior, el proponente queda obligado a indemnizar los gastos hechos por el destinatario de la oferta, y los daños y perjuicios que hubiere sufrido (art. 99). Si ninguna responsabilidad contrajera el proponente al formular la oferta y pudiera revocarla impunemente, el destinatario siempre permanecería en estado de inseguridad, y jamás podría tomar medida alguna para aceptar la oferta sin correr el riesgo de sacrificios pecuniarios inútiles y no indemnizables. Si tal ocurriera, difícil se haría la vida de los negocios.

Sin embargo, el proponente puede exonerarse de la obligación de indemnizar, cumpliendo el contrato propuesto, o sea, si deja sin efecto su retractación (art. 100).

- Retractación intempestiva es la que se hace después de aceptada la oferta y también la que se hace antes de ser aceptada pero ya recibida en el caso en que el proponente se comprometió al formular la oferta a esperar contestación o a no disponer del objeto del contrato sino después de desechada o de transcurrido un determinado plazo. La retractación intempestiva no produce efecto alguno, o sea, la oferta subsiste y si la aceptación se da oportunamente, el contrato se forma, quedando obligado el proponente a cumplirlo.

Por su parte, tanto la muerte como la incapacidad legal sobreviniente obstan a la formación del contrato si se producen antes de que se manifieste la aceptación (art. 101).

c. Momento en que se forma el consentimiento.

c. 1. Importancia de determinar el momento en que se forma el consentimiento.

El momento en que se forma el consentimiento tiene importancia práctica para diversos efectos, entre otros:

  • Para establecer si las partes eran o no capaces de concluir el contrato, atendido que las partes deben ser capaces al momento de contratar;
  • Para determinar la norma aplicable en el caso de modificación de las leyes, pues conforme al art. 22 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes, en todo contrato se entienden incorporadas las leyes vigentes al momento de su celebración;
  • En cuanto al objeto, éste debe ser lícito al momento de contratar;
  • En cuanto a los efectos del contrato, éste los produce, por regla general, desde que se perfecciona.

c. 2. Teorías para determinar el momento en que se forma el consentimiento.

Se han formulado diversas teorías principales para determinar el momento en que se perfecciona el contrato consensual:

a) la teoría de la declaración, que sostiene que el contrato se perfecciona en el momento en que se acepta la oferta, aunque sea ignorada por el proponente.

b) la doctrina de la expedición, conforme a la cual el contrato se perfecciona en el momento en que el aceptante se desprende de su voluntad de aceptar, como por ejemplo, cuando deposita en el correo la carta que contiene su aceptación, aunque no es necesario que éste la haya recibido.

c) la teoría de la recepción, en la cual el consentimiento se forma en el momento en que la aceptación, contenida en una carta o telegrama, llega al domicilio del oferente, aunque éste lo ignore.

d) la doctrina de la información o del conocimiento, según la cual el contrato se perfecciona cuando el proponente tiene conocimiento real y efectivo de la aceptación.

Nuestro ordenamiento jurídico se inclina por la teoría de la declaración, atendido que preceptúa que "dada la contestación, [...] el contrato queda en el acto perfeccionado y produce todos sus efectos legales" (art. 101 del Código de Comercio). Por su parte, el art. 99 establece que la retractación sólo tiene lugar antes de "la aceptación". O sea, el contrato queda a firme aun antes de que el proponente conozca la aceptación.

Por excepción, no se forma el consentimiento al darse la aceptación cuando las partes han estipulado que se estime concluido en otro momento. Esto pueden hacerlo los contratantes porque la regla legal relativa al momento en que se perfecciona el contrato consensual no es de orden público y, en consecuencia, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad las partes pueden establecer que ese momento sea otro.

También constituye una excepción a la regla legal el perfeccionamiento de la donación entre vivos, que se realiza cuando la aceptación del donatario ha sido notificada al donante (C. Civil, art. 1412). En este caso se sigue el principio señalado por la teoría del conocimiento o de la información.

d. Lugar en que se forma el consentimiento.

Nuestra legislación dispone que "residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta modificada" (art. 104 del Código de Comercio).

Tiene importancia determinar el lugar en que se celebra el contrato para diversos efectos: a) para la fijación de la competencia del tribunal, en caso de que en el mismo contrato no se establezca un domicilio convencional; y b) para determinar el país en que se ha celebrado el contrato, pues, es de gran interés saber qué ley se le debe aplicar, ciñéndose al principio según el cual los actos jurídicos se rigen por la ley del país en que se celebran (lex loci rei sitae).

  • Etapas de la formación del consentimiento según la teoría moderna. Responsabilidad Precontractual.

La doctrina ha señalado que la regulación legal de la formación del consentimiento no recoge adecuadamente la realidad práctica, en cuanto, previo a la oferta, suele existir un período previo de negociación o tratativas preliminares.

Se indica que "se denomina etapa de negociación preliminar al período en que las partes desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos de vista respecto de un negocio que se proyecta, sin que por ello entiendan quedar obligadas".

El tema ha sido objeto de un muy detallado análisis a fin de establecer si, en esta etapa previa a la formación del contrato, podría o no surgir una responsabilidad para los partícipes de la negociación; responsabilidad que suele denominarse "precontractual".

Sobre la materia, es necesario considerar que durante el período precontractual aún no hay intención de obligarse, sino que existe libertad para negociar, debatir distintas posturas, y así explorar si es o no bueno contratar, intercambiando información.

La doctrina tradicional señala que el principio que impera es el de la libertad de contratar y, por lo tanto, hay ausencia de obligaciones, consecuentemente no existe reproche si hay un desistimiento unilateral y no hay responsabilidad porque se ejerce el libre derecho de desistirse del eventual contrato, aunque haya daños.

La doctrina moderna, en cambio, cree que si puede haber responsabilidad.

Al respecto, FAGUELLA sostiene que habrá responsabilidad cuando una de las partes se retira arbitrariamente de las negociaciones, y es arbitrario cuando hay una violación de la confianza que se genera al consentir, al tratar, o bien cuando se viola el "pacto de garantía" al negociar, que tiende a resguardar que las negociaciones seguirán su curso normal hasta llegar a la celebración de un contrato o hasta el fracaso de las negociaciones, por existir intereses económicos irreconciliables.

Se critica a FAGUELLA por ser muy rígido lo que plantea, nadie negociaría en esas condiciones. Por lo mismo, otros autores (v.gr. SALEIYES) afirman que dice que no puede haber responsabilidad sin culpa; y hay culpa cuando se infringen los usos impuestos y la equidad comercial.

En la doctrina nacional, ROSENDE señala que para que nazca responsabilidad precontractual se requiere:

a. Que exista consentimiento en las tratativas preliminares o acuerdo en negociar. Siempre se debe respetar el principio de la libertad para negociar (decidir si se contrata o no), pero cuidando de respetar el patrimonio ajeno. Las partes deben ejercer su libertad dentro del marco de la buena fe que morigera lo anterior. Si se viola la buena fe negociando y se causa un daño con culpa, cabe la indemnización pues se está cometiendo un ilícito civil. Si el hecho es ilícito hay un delito civil. Si el hecho el lícito también podría haber responsabilidad precontractual, pues puede tratarse de un caso de enriquecimiento sin causa.

b. Que se hayan efectuado gastos por una de las partes en vías del contrato. Hay que distinguir:

- si las partes si han estipulado la forma en que se han de solventar los gastos, accidentes, etc., regirá el acuerdo entre las partes de la negociación habrá, consecuentemente responsabilidad contractual;

- en cambio, si no se ha estipulado nada al respecto, hay que determinar quién paga por ellos en la etapa de negociación. Habrá que ver si los gastos se realizaron antes de la negociación o durante ella. (i) Respecto de los gastos incurridos antes de la negociación, estos son de cargo de quien los realiza, por ejemplo: gastos por publicidad, esto es así porque van en beneficio propio, salvo que otro se haya aprovechado también de los gastos pues, en ese caso, habría enriquecimiento sin causa en la medida que no sea motivo de lucro para quien se empobreció. (ii) Respecto de los gastos incurridos durante las tratativas, hay que distinguir quien hizo el gasto y quien se beneficia. No hay derecho a reembolso respecto de los gastos que se hacen por iniciativa propia y van en beneficio propio. En cambio, respecto de los gastos que se hacen por iniciativa propia y benefician a ambos, habrá derecho a repetir cuando existe enriquecimiento sin causa.

c. Debe existir un retiro unilateral de las negociaciones contrario a la buena fe, desde el momento en que hay un retiro se materializa el riesgo de no realizar el negocio, hay certeza de la no realización del negocio. Sin embargo, no por el solo hecho del retiro hay responsabilidad, porque si así fuera nadie negociaría. Hay que buscar un equilibrio entre la libertad para negociar y el respeto al patrimonio ajeno, y ese equilibrio es la buena fe.

  • El consentimiento en las licitaciones.

En la práctica es sumamente usual que los contratos sean precedidos de un procedimiento previo denominado licitación, cuya finalidad es la de seleccionar la persona de un cocontratante.

Sobre la materia, es importante considerar, en primer lugar, que la licitación es un proceso, esto es, un conjunto de fases y etapas ordenadas de acuerdo a un orden consecutivo para la obtención de un objetivo. En particular, este proceso se inicia con el llamado a Licitación y finaliza con la suscripción del contrato definitivo. Es decir, la licitación es una sucesión de actos ordenados consecutivamente con el propósito de, previo conocimiento y evaluación, constatar a quién se debe adjudicar el contrato licitado.

En igual sentido, la doctrina afirma que la licitación es un procedimiento de preparación de la voluntad contractual, por el que un ente público o privado en ejercicio de la función administrativa o de su autonomía de voluntad, invita a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas de entre las cuales se seleccionará la más conveniente. Asimismo se ha señalado que la licitación es "un procedimiento relativo a la forma de celebración de ciertos contratos cuya finalidad es determinar la persona que ofrece condiciones más ventajosas", y que "es una serie de actos que constituyen un procedimiento tendiente a seleccionar la persona de co-contratante y al final del cual nace un vínculo contractual".

De lo anterior se concluye que el llamado a licitación no constituye en sí mismo una oferta, por cuanto por su intermedio no se propone a una persona celebrar una determinada convención, sino que por el contrario tiene por finalidad que terceros presenten ofertas. Por lo mismo la doctrina sostiene que "El llamado a licitación o a concurso, no es una oferta de contrato, sino una invitación a ofertar, o pedido de propuestas a los eventuales interesados".

En consecuencia, los receptores del llamado a licitación son quienes jurídicamente realizan las ofertas de contrato; es de ellos de quienes emana la oferta para los efectos de las reglas de la formación del consentimiento contenidas en el Código de Comercio.

Recibidas las ofertas por el licitante, procede que éste adjudique la licitación. La adjudicación es el acto por el cual se pone término al proceso precontractual de licitación; esto es, es un acto jurídico por el cual el licitante determina, reconoce, declara y acepta la propuesta más ventajosa, poniendo fin al procedimiento precontractual.

  • El consentimiento en los contratos de adhesión.

Contrato de adhesión o por adhesión es aquel en que uno solo de los dos posibles contratantes preestablece las cláusulas, de modo que el otro no puede modificarlas, sino limitarse a aceptarlas o no celebrar el contrato.

Ejemplos de esta clase de contratos son los de transporte, los de las empresas que proporcionan gas, energía eléctrica, servicio telefónico, de correo, las asociaciones encargadas de las prestaciones de salud, las que administran fondos previsionales, seguros, etc.

Se ha cuestionado el carácter de contratos a los llamados de adhesión. Algunos autores han sostenido que se trata de un acto unilateral de voluntad; pero ha prevalecido la opinión de que son verdaderos contratos porque para calificar un acto jurídico de contrato civil basta que haya encuentro de dos voluntades, exentas de vicios, sobre un objeto de interés jurídico, de cualquiera manera que se le haya fijado.

La particularidad esencial de estos contratos, el de no ir precedidos de una libre discusión de las cláusulas, que se encuentran definitivamente establecidas con antelación por uno solo de los posibles contratantes, da margen a abusos de éste, que son generalmente grandes empresas dedicadas a satisfacer necesidades primordiales. De ahí que el legislador se vea en la necesidad de regularlos, en mayor o menor grado, a fin de evitar al menos los excesos de los redactores de los contratos de adhesión. Así ocurre, en particular, en el art. 16 de la Ley sobre protección de los Derechos de los Consumidores, que precisamente establece, por razones de equidad, las cláusulas que no producirán efecto alguno en los contratos de adhesión.

  • El consentimiento en la autocontratación.

Autocontrato o contrato consigo mismo es aquel en que la actividad y la declaración de una sola parte en dos calidades diversas basta para formar el contrato.

En este caso una misma persona asume simultáneamente, en una misma relación, las calidades de oferente y aceptante.

El Código Civil alemán prohíbe la autocontratación, salvo autorización en contrario (art. 181). Nuestro Código Civil no contiene en esta materia ninguna regla general expresa; pero contempla casos en que admite la posibilidad del autoconsentimiento y casos en que no lo permite o lo permite con restricciones. Al respecto, regulando el contrato de mandato, dice "no podrá el mandatario, por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante" (art. 2144). Por su lado, otra disposición establece "encargado (el mandatario) de tomar dinero prestado, podrá prestarlo el mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante" (art. 2145).

Resulta claro que en las normas citadas aparece que el consentimiento puede ser prestado por una misma persona, actuando al mismo tiempo como vendedor y comprador, o como mutuante y mutuario. Hay, pues, un contrato consigo mismo o autocontrato, en que el consentimiento se forma por la declaración de una sola parte que asume las calidades de ambas.

En otras disposiciones se prohíbe el contrato consigo mismo o se lo somete a restricciones (arts. 410, 412, 1800). Así, por ejemplo "por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes.., o de alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o, celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio" (art. 412).

El autocontrato es viable a través de la representación, porque el representante puede actuar, por un lado, como parte por sí mismo, por sus propios intereses, y, por otro lado, en nombre y por cuenta del representado, por los intereses de éste. Se habla de un autoconsentimiento del representante en razón de que las dos voluntades que forman el consentimiento las declara por sí solo.

  • El consentimiento en los contratos electrónicos.

En términos generales, el contrato celebrado por vías electrónicas, o contrato electrónico, puede definirse como aquel en que la oferta y la aceptación, y por tanto, el consentimiento, se verifican mediante impulsos electrónicos o mensajes (estandarizados o no estandarizados) contenidos en soportes magnéticos o digitales, entre personas que deben o prefieren comunicarse por ese medio, sin recurrir al lenguaje verbal o escrito.

En Chile, la regulación legal de la contratación electrónica es bastante precaria. Las principales normas que existen sobre la materia son: (i) el Decreto Supremo N° 81 de 1999 del Ministerio General de la Presidencia, que regula el uso de la firma digital y los documentos electrónicos en la Administración del Estado; (ii) la Ley N° 19.799 del año 2002, sobre documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha firma; (iii) la Ley N° 19.955 del año 2004, mediante la cual se modificó la Ley N° 19.496, de Protección de los Derechos del Consumidos, introduciendo un art. 12 A que estableció normas sobre la formación del consentimiento; y (iv) la Ley N° 20.217, de 2007, que modificó el Código de Procedimiento Civil y la Ley de Firma Electrónica, para disponer normas sobre la producción de prueba documental de naturaleza digital o electrónica.

Atendido que la antedicha regulación es bastante incompleta, para analizar la formación del consentimiento en la contratación electrónica resultará necesario recurrir a las normas del derecho común.

a) En cuanto a la oferta, la práctica usual es la de realizar ofertas a través de medios electrónicos a persona indeterminada (v.gr. mediante catálogos en línea), las que en principio se regirían por el art. 105 del Código de Comercio,, conforme al cual estas ofertas no obligan a quien las hace.

Sin embargo, el art. 12 de la Ley del Consumidor dispone que todo proveedor estará obligado a respetar las condiciones y modalidades conforme a las cuales se hubiere ofrecido la entrega del bien o la prestación del servicio. Con todo, esta ley tiene un alcance limitada, por cuanto sólo rige a los actos que son comerciales para el proveedor y civiles para el consumidor. Además, la sanción no consiste en la obligatoriedad de acceder al contrato ofrecido, sino sólo se impone una multa.

En el derecho común ley impone que el consumidor debe conocer, antes de la celebración del contrato, la duración de la oferta. Para las ofertas de contratos electrónicos que se rigen por la Ley del Consumidor existe una exigencia especial. En efecto, el art. 12 A de dicha ley dispone en los contratos celebrados por medios electrónicos, y en aquéllos en que se aceptare una oferta realizada a través de catálogos, avisos o cualquiera otra forma de comunicación a distancia, el consentimiento no se entenderá formado si el consumidor no ha tenido previamente un acceso claro, comprensible e inequívoco de las condiciones generales del mismo y la posibilidad de almacenarlos o imprimirlos.

b) En lo que toca a la aceptación, en materia de contratación electrónica ésta pueda revestir variadas formas, como es el llenado de un formulario en línea, presionando la tecla correspondiente o enviando la aceptación por fax, carta o e-mail después de la recepción de la oferta.

Sobre la materia, la Ley del Consumidor establece que la sola visita del sitio de internet en el cual se ofrece el acceso a determinados servicios, no impone al consumidor obligación alguna, a menos que haya aceptado en forma inequívoca las condiciones ofrecidas por el proveedor. De este modo, lo importante es que haya un procedimiento en que la manifestación de voluntad de aceptar sea indubitable o inequívoca.

c) En cuanto al momento de formación del contrato, rigen las normas generales del Código de Comercio, y por ende la aceptación manifestada electrónicamente determina la perfección del contrato, aunque el mensaje de datos o el impulso electrónico que la contiene no haya llegado aún a conocimiento del oferente.

La ley del Consumidor impone al proveedor una obligación adicional posterior a la formación del consentimiento en el contrato electrónico: Una vez perfeccionado el contrato, el proveedor estará obligado a enviar confirmación escrita del mismo. Ésta podrá ser enviada por vía electrónica o por cualquier medio de comunicación que garantice el debido y oportuno conocimiento del consumidor, el que se le indicará previamente. Dicha confirmación deberá contener una copia íntegra, clara y legible del contrato.

d) En cuanto al lugar de la formación del contrato se aplican las reglas de la legislación común, conforme a las cuales si los contratantes residen en distintos lugares, el contrato se reputa perfeccionado en el lugar en donde resude el aceptante (art. 104 del Código de Comercio). Debe destacarse que la norma se refiere a la residencia del aceptante y no al lugar donde se encuentra el computador sede donde dio su aceptación.

3. Vicios de la voluntad.


Según se vio, para cierta parte de la doctrina la voluntad es el primer requisito de existencia de los actos jurídicos, por lo que al acto en el que no hay voluntad es inexistente; estos mismos autores sostienen que, en cambio, el acto en que hubo voluntad, pero viciada, existe, pero expuesto a ser invalidado. Se agrega que esta distinción entre ausencia de voluntad y voluntad viciada la formularía implícitamente el art. 1445 N° 2 cuando requiere, en primer lugar, consentimiento; agregando que dicho consentimiento no debe adolecer de vicios. Con todo, otro sector de la doctrina afirma que en la voluntad, y que esta se encuentre exenta de vicios, siempre es un requisito de eficacia del acto jurídico, por lo que tanto la ausencia de voluntad, como lo voluntad viciada, da lugar siempre a la nulidad.

En lo que no existe mayor disenso es en el hecho que los vicios pueden afectar a la voluntad o el consentimiento y producir, por vía de consecuencia, la invalidez o ineficacia del acto jurídico, pues éste, para ser válido y eficaz, debe estar constituido por una voluntad o un consentimiento exento de vicios. Estos vicios pueden ser el error, la fuerza y el dolo. Algunos agregan, en determinados casos, la lesión, cuestión que la doctrina discute.

El Código habla de vicios del consentimiento, pero todo lo dicho respecto de éste, debe entenderse también en cuanto a la voluntad de los actos unilaterales, ya que el consentimiento no es otra cosa que el acuerdo de voluntades. De manera que las reglas sobre los vicios del consentimiento se aplican tanto en los actos jurídicos unilaterales como en los bilaterales.

4. El error.


4.1. Concepto.


El error es la falsa representación de la realidad, esto es, la disconformidad del pensamiento con la realidad. Consiste en creer verdadero lo falso e, inversamente, falso lo verdadero. Teniendo en cuenta lo anterior, varios autores afirman que el error es un vicio del conocimiento, más que del consentimiento.

En el lenguaje corriente no es lo mismo la equivocación que la ignorancia. Esta última "es el estado de espíritu puramente negativo que consiste en la ausencia de todo conocimiento relativo a un objeto". Por objeto se entiende en este caso aquello a que se refiere el conocimiento, que puede ser una persona, una cosa, un hecho, la ley. El que expresa un juicio erróneo afirma algo (pero equivocado); el ignorante nada puede sostener. Uno conoce mal una cosa; el otro simplemente no la conoce, no tiene idea de ella.

Pero dentro del derecho esta distinción carece de importancia; el legislador equipara el ignorante al que yerra. La ignorancia, en el campo jurídico, queda comprendida dentro del concepto de error.

Cosa distinta es la duda, la cual sí excluye al error, pues quien emite una declaración a sabiendas de que no conoce con exactitud su contenido y efectos, no puede invocar posteriormente su propio error: él ha preferido conscientemente correr un riesgo, del que deberá soportar las consecuencias. En otras palabras, a diferencia de la duda, en el error no existe conciencia de que su representación de la realidad sea falsa, sino que por el contrario cree que es acertada.

4.2. Error de derecho y error de hecho.


El error puede ser de hecho o de derecho.

Error de derecho.


El error de derecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una norma jurídica, en cuanto a su existencia, alcance, inteligencia o permanencia en vigor.

En nuestro ordenamiento jurídico "el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento" (art. 1452). Esta disposición viene a ser una consecuencia de la que establece que "nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia" (art. 8°).

Que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento, quiere decir que el que ha contratado con una persona teniendo un concepto equivocado de la ley o ignorando una disposición legal que rige el contrato no puede alegar después este error para excusarse de cumplir sus obligaciones ni para pedir la nulidad del contrato.

Guarda concordancia con la norma según la cual el error de derecho no vicia el consentimiento, la que dice que "el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario" (art. 706 inc. 4°).

Hay legislaciones que siguen otro criterio diferente del de la nuestra. Así el Código Civil italiano de 1942, declara que el error de derecho vicia el consentimiento sólo cuando ha sido la razón única o, al menos la principal del contrato (art. 1429, N° 4).

No obstante lo expuesto, la regla general del art. 1452 admite dos excepciones, contempladas en los arts. 2297 y 2299, ambos ubicados en las disposiciones que reglamentan el cuasicontrato del pago de lo no debido, y cuyo fundamento se encuentra en el repudio del enriquecimiento sin causa.

- Situación del art. 2297. Esta norma establece que "se podrá repetir aun lo que se ha pagado por un error de derecho cuando el pago no tenía por fundamento ni aún una obligación puramente natural".

El alcance de esta disposición es el siguiente: el efecto o consecuencia normal del acto jurídico denominado "pago", es que autoriza a quien recibe el pago para retenerlo en su poder, sin que esté afecto a devolución Sin embargo, dicho efecto supone la existencia de una obligación civil o natural que el pago está destinado a extinguir.

Por ende, si no existe obligación alguna que sirva de causa o de legítimo fundamento al pago, quien lo efectuó podrá "repetir", es decir, obligar a quien recibió el pago indebido a restituir o devolver lo pagado.

Bien puede ocurrir que una persona pague a otra lo que no le debe, en la errada creencia de que existe una ley o una norma jurídica que le impone una obligación, incurriendo en error de derecho. La estricta aplicación del art. 1452 impediría a quien efectuó el pago indebido a exigir su devolución, problema que expresamente soluciona el art. 2297 que, como norma especial, prima sobre la general del art. 1452. De esta manera, y no obstante el error de derecho, el que pagó lo que no debía podrá sustraerse a las consecuencias jurídicas del pago y evitar que quien lo recibió pueda retenerlo legítimamente en su poder.

- Situación del art. 2299. Esta norma dispone: "Del que da lo que no debe no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho".

El alcance de esta disposición, que surge como corolario del art. 2297, es el siguiente: normalmente, cuando una persona da a otra lo que no le debe (porque no existe una obligación que fundamente el pago) lo hace porque tiene la intención de efectuar una liberalidad. Por lo mismo, es lógico suponer que quien recibe lo que no se le debe lo hace en el sentido de que se le está donando, más aún si sabe que no existe ninguna obligación.

Sin embargo, los efectos recién mencionados sólo tienen lugar en la medida que quien da lo que no debe haya tenido perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en los hechos como en el derecho.

Así, el error de derecho impide presumir la donación o la intención de efectuar una liberalidad, por lo que quien pagó lo no debido tiene derecho a que se le restituya lo pagado.

Error de hecho.


El error de hecho es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una persona, de una cosa, de un acto o, en general, de una circunstancia material cualquiera.

En tres artículos - 1453, 1454 y 1455- el Código Civil regula y describe las distintas hipótesis de error, las que se analizarán separadamente a continuación.

4.3. Diversas clases de error de hecho y sus efectos.


El error de hecho puede ser de tres clases: esencial, sustancial, accidental y en la persona.

Error esencial u obstáculo.


En término generales, hay error esencial cuando la diferencia entre la voluntad y la manifestación o declaración de ésta es objetivamente de tanta importancia que mueve a considerar que la parte no habría concluido el acto jurídico de haber conocido el verdadero estado de las cosas.

El art. 1453 del Código Civil establece dos supuestos de error esencial.

a. El primero existe cuando el error recae sobre la especie de acto o contrato que se ejecuta o celebra, como si una de las partes entendiese empréstito y la otra donación. Es decir, existe una falsa representación del acto o contrato.

b. El segundo caso es el del error que recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata, como si en el contrato de venta el vendedor entendiese vender cierta cosa determinada (como un caballo), y el comprador entendiese comprar otra (como una vaca).

En cuanto a la sanción del error esencial, la doctrina nacional se encuentra dividida en tres interpretaciones:

i. Hay quienes estiman que el error esencial impide u obsta que se produzca el acuerdo de voluntades (requisito que para parte de la doctrina es "de existencia" de todo acto jurídico), por lo cual el acto celebrado en estas condiciones es jurídicamente inexistente.

ii. Otros, si bien aceptan que el error esencial impide que el consentimiento se forme (y por ende que falta un requisito de existencia), son partidarios de sancionar el acto con la nulidad absoluta, pues estiman que la inexistencia jurídica no estaría considerada como sanción en el Código Civil.

iii. Finalmente, hay quienes creen -fundados en una interpretación literal- que la sanción al error esencial es la nulidad relativa, fundándose para ello en que el art. 1453 dice que el error "vicia el consentimiento", y de acuerdo al inciso final del art. 1682 cualquier otra especie de vicio que no esté configurado como causal de nulidad absoluta (como ocurre con el error esencial), "produce la nulidad relativa".

Adicionalmente, estos autores afirman que el artículo 1453 dice que el error de hecho vicia el consentimiento cuando recae sobre la especie del acto o contrato que se ejecuta o celebra o sobre la identidad de la cosa especifica de que se trata. Y el artículo siguiente expresa que el error de hecho "vicia asimismo el consentimiento..." y se refiere a casos de error substancial que, de acuerdo con el art. 1682 está sancionado con la nulidad relativa. El empleo de la expresión asimismo estaría manifestando que el error esencial del art. 1453 vicia de la misma manera el acto que el error substancial del art. 1454 que conlleva la nulidad relativa. Además, si se piensa que la razón de la nulidad absoluta dice relación con el interés general o la moral, habría que concluir - según estos autores - que el error esencial cae, desde este punto de vista, dentro de la nulidad relativa, porque su incidencia perjudica sólo el interés privado de los individuos.

Error sustancial.


Dice el art. 1454 que el error de hecho vicia asimismo el consentimiento, cuando la sustancia o calidad esencial del objeto sobre que versa el contrato, es diversa de lo que se cree; como si por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante.

En lenguaje corriente, los términos "sustancia" y "calidad esencial" significan cosas distintas. Sustancia es la materia de que se compone o constituye una cosa, lo que supone un concepto objetivo (v.gr. se cree comprar vino y en realidad se está comprando vinagre). En cambio, el concepto de calidad esencial es de carácter subjetivo, pues atiende a la intención de las partes y los motivos que éstas tuvieron al contratar (v.gr., que un cuadro sea de un determinado pintor).

En cambio, jurídicamente sustancia y calidad esencial son sinónimos, atendido que el art. 1454 emplea la conjunción "o", identificando ambos conceptos. Por ende, resulta relevante preguntarse cuál de estos dos términos es el fundamental, pues sólo así se determinará si el error sustancial dice sólo relación con los aspectos objetivos de una determinada cosa, o si bien también incluye los aspectos subjetivos del mismo.

Si bien el ejemplo dado por el art. 1454 (que "alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante") daría lugar al criterio objetivo, lo cierto es que en este aspecto BELLO se separó del Code - que únicamente hablaba de "sustancia" - agregando el término "calidad esencial", que como vimos es de orden subjetivo.

Atendido que no es frecuente que las partes en un contrato dejen expresamente constancia de qué es lo que constituye para ambas o para una de ellas la calidad esencial, corresponderá al juez determinarla, atendiendo a las circunstancias del caso concreto sometido a su conocimiento y a lo que, a la luz de dichas circunstancias, deba tenerse objetivamente por calidad esencial.

La doctrina moderna cita como casos de "calidad esencial" los siguientes: (a) la composición de un objeto (compró una mesa de madera de pino creyéndola de roble); (b) la paternidad de obras de arte (se compró un cuadro de Matta que luego resultó ser una copia); (c) las particularidades jurídicas de una cosa (se compró un fundo ignorando que estaba en proceso de expropiación); (d) los caracteres más apreciados de una cosa (la blandura del pan).

Se discute si constituye o no calidad esencial de la cosa adquirida a título de compraventa la circunstancia de pertenecer en dominio al vendedor, problema de gran interés, atendido que conforme el art. 1815 del Código Civil establece que la compra de cosa ajena es válida, sin que sea posible anular el contrato por el sólo hecho de no pertenecer la cosa vendida al vendedor. Partiendo de la base de que normalmente las partes no expresan en el contrato cuál es su intención en lo relativo a qué constituye calidad esencial de la cosa, pensamos que si el comprador pidiera la nulidad de la compraventa, alegando que para él constituía calidad esencial de la cosa que ésta perteneciera en dominio al vendedor, el juez podría presumir esa intención si las circunstancias del caso sometido a su conocimiento así lo permitiera.

En cuanto a la sanción, el error sustancial vicia la voluntad (art. 1454), y produce la nulidad relativa del acto o contrato, pues el art. 1682 inciso final dice que cualquier otra especie de vicio produce nulidad relativa.

Error sobre las cualidades accidentales.


Conforme al inciso segundo del art. 1454 "El error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa no vicia el consentimiento de los que contratan, sino cuando esa calidad es el principal motivo de una de ellas para contratar, y este motivo ha sido conocido de la otra parte".

Al igual de lo que ocurre con las cualidades esenciales, no es posible dar una fórmula para determinar qué constituye una cualidad accidental de una cosa, por lo que será el juez quien deberá establecerla, analizando las circunstancias del caso particular sometido a su conocimiento.

Para saber qué son cualidades accidentales de una cosa es necesario determinar, en primer término, cuales son las calidades esenciales de la misma; todas las que no tengan éste carácter son cualidades accidentales. Así lo da a entender el art. 1454, que se refiere al "error acerca de otra cualquiera calidad de la cosa".

Por regla general, el error sobre las cualidades accidentales no vicia el consentimiento. Y así, por ejemplo, si yo compro cierto libro de edición uniforme, creyendo entre otras cosas, que es de papel "pluma" y resulta que es de papel corriente, este error no vicia el consentimiento.

Pero si una cualidad accidental es a) el principal motivo que induce a una de las partes a contratar, y b) este motivo ha sido conocido de la otra parte, y se produce error sobre dicha cualidad, tal error vicia el consentimiento (art. 1454 inc. 2°), porque se trata de una cualidad accidental que ha sido elevada a la categoría de esencial y ha sido conocida de la otra parte.

En estos casos hay vicio del consentimiento y la sanción es la nulidad relativa (art. 1682 inc. final).

Error acerca de las personas.


El inciso primero del art. 1455 dispone que "el error acerca de la persona con quien se tiene intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración de esa persona sea la causa principal del contrato".

En la hipótesis de error en la persona, quien lo sufre yerra en la identidad de una persona o en alguna de sus cualidades personales, por desconocimiento o conocimiento defectuoso de esa persona.

Por regla general, el error acerca de las personas con quien se tiene intención de contratar es irrelevante y por ende no vicia el consentimiento, porque la persona es de ordinario indiferente para los fines que se persiguen con el acto jurídico; el autor de éste o uno de los autores lo habría realizado aun cuando no hubiera padecido de error. En efecto, ¿qué le importa al comerciante que vendió al contado su mercadería que el comprador haya sido un conocido genio o un desconocido mentecato? Lo único que le interesa es el pago de precio.

Sin perjuicio de lo anterior, el error en la persona sí es relevante en los actos intuito personae, esto es aquellos que se celebran considerando como factor esencial a una o más personas determinadas. De esta clase son, por ejemplo, los actos de familia, como el matrimonio, la adopción, etc.

Por regla general los actos patrimoniales no tienen el carácter de intuito personae, pues normalmente se celebran en consideración de las cosas o prestaciones y no de las personas. Sin embargo, hacen excepción a esta regla los contratos gratuitos que se suponen celebrados en consideración de una persona determinada, como la donación, el depósito y el comodato; y los contratos onerosos que importan la confianza en una persona específica, como son, por ejemplo, el mandato, la sociedad civil y el arrendamiento de servicios.

En lo que toca las cualidades de una persona, esto es los caracteres de índole estable o permanente que configuran la personalidad, éstas son de gran importancia en el matrimonio, como lo confirma el art. 8 N° 2 de la Nueva Ley de Matrimonio Civil, que establece: "Falta el consentimiento libre y espontáneo en los siguientes casos: 1a Si ha habido error acerca de la identidad de la persona del otro contrayente; 2° Si ha habido error acerca de alguna de sus cualidades personales que, atendida la naturaleza o los fines del matrimonio, ha de ser estimada como determinante para otorgar el consentimiento".

Finalmente, en lo relativo a los efectos del error en la persona, hemos indicado que, por regla general, éste no vicia el consentimiento.

Sin embargo, en los actos en que la consideración de la persona con quien se tiene intención de contratar es la causa principal, el error en la persona vicia el consentimiento, sancionándose el acto en que incide con la nulidad relativa (art. 1682). Cabe hacer presente que en este caso, como lo dice el art. 1455, declarada la nulidad del contrato la persona con quien erradamente éste se celebró tiene derecho a ser indemnizada de los perjuicios en que de buena fe haya incurrido por la nulidad del contrato.

4.4. El error en los actos bilaterales.


El error que vicia el consentimiento no es necesario, en los actos bilaterales, que ambas partes lo padezcan. Así lo prueba un ejemplo mencionado por el Código, según el cual hay error que vicia el consentimiento cuando "por alguna de las partes se supone que el objeto es una barra de plata, y realmente es una masa de algún otro metal semejante" (art. 1454 inc. 1°).

Excepcionalmente se exige que el error sea compartido por ambas partes en el caso del error accidental elevado a la categoría de esencial (art. 1454 inc. 2°).

4.5. El error en los actos unilaterales.


La regla general es que el error puede invocarse como causa de anulación de todos los actos jurídicos, sean unilaterales o bilaterales, entre vivos o mortis causa, siempre que revistan el carácter de relevante.

En esta materia los principales ejemplos se encuentran en la regulación del testamento. Por ejemplo, el art. 1058 establece que la asignación que pareciere motivada por un error de hecho, de manera que sea claro que sin este error no hubiera tenido lugar, se tendrá por no escrita. Por su parte, el art. 1057 señala que el error en el nombre o calidad del asignatario no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la persona.

4.6. Error común


Es el error compartido por todos los habitantes de una localidad o por la inmensa mayoría de ellos. Cuando la voluntad o el consentimiento de las partes se encuentra determinado por este error generalizado y concurren ciertos requisitos, se admite que esa voluntad o consentimiento no queden viciados y el acto jurídico en que incide sea válido y no nulo, pues se trataría de un error invencible.

El ejemplo clásico es el de los actos autorizados por un funcionario público nombrado con infracción de algún requisito legal, o después de haber cesado en sus funciones o mientras se hallaba suspendido. Los actos autorizados por dicho funcionario serían válidos, porque las partes no tienen obligación de saber las causas que inhiben a un funcionario para desempeñar su cargo ni es tarea suya averiguarlo; a ellos les basta confiarse en las apariencias, esto es, que un funcionario que ejerce públicamente sus funciones, cumple con todas las condiciones legales para ejercerlas, que es lo normal en la práctica.

Para que el error de que hablamos no vicie el consentimiento ni, por ende, invalide el acto es necesario: 1) que sea compartido por todos o la inmensa mayoría de los habitantes de una localidad; 2) debe el error ser causado por un justo motivo, un fundamento lógico que autorice a considerar verdadera una situación falsa, y 3) debe existir buena fe de parte de quien invoca el error común.

Concurriendo los tres requisitos enunciados el error se reputa invencible: el o los autores del acto jurídico han estado en la imposibilidad de sustraerse a él.

Nuestro Código Civil no establece norma alguna que, en general, declare que el error común no vicia la voluntad o el consentimiento; pero contempla disposiciones que aparecen inspiradas en este criterio. Por ejemplo, al hablar de las causales de inhabilidad de los testigos en un testamento solemne otorgado en Chile, dice que si alguna de esas causas de inhabilidad no se manifestare en el aspecto o comportamiento de un testigo, y se ignorare generalmente en el lugar donde el testamento se otorga, fundándose la opinión contraria en hechos positivos y públicos, no se invalidará el testamento por la inhabilidad real del testigo. Pero la habilidad putativa no podrá servir sino a uno solo de los testigos (art. 1013).

Se ha preguntado si el error común debe considerarse sólo en los casos en que la ley se refiere expresamente a él o en cualquiera otro en que concurran los requisitos que lo hagan procedente. Algunos autores estiman que, salvo cuando lo ordene una norma excepcional y necesariamente expresa, no es aplicable el principio tradicional error comunis facit ius (el error común constituye derecho) porque si la ley tuvo necesidad de referirse expresamente en cada caso a la procedencia del error común como excluyente de la invalidez de un acto, es en razón de que no lo acoge en general. A juicio de otros los preceptos que en diversos casos aplican el mencionado principio no hacen sino trasuntar la aceptación de una idea general, por lo que la máxima de que el error común no invalida el acto en que concurre debe aplicarse en todos los casos, aunque no sean de los contemplados expresamente por la ley.

5. El dolo.


5.1. Concepto.


El dolo "consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro" (art. 44 inc. final). Envuelve siempre la voluntad deliberada de perjudicar a otro.

Dentro del ámbito del Derecho Civil actúa en tres campos diversos.

1) En la celebración de los actos y contratos. En este caso se traduce en el empleo por parte de una persona de trampas, maquinaciones, mentiras u otros artificios dirigidos hacia otra persona con el fin de inducirla a otorgar un acto o celebrar un contrato que sin aquellas maniobras, ella no habría efectuado. Se le suele definir como "la maquinación fraudulenta destinada a que una persona preste su consentimiento para la celebración de un acto o contrato".

Como puede observarse, tanto en el dolo como en el error existe una falsa representación de la realidad; sin embargo, en el primer caso es espontáneo, y provocado en el segundo.

2) El dolo también puede presentarse en el cumplimiento de los contratos. En este caso se traduce en el uso de procedimientos ilícitos, por parte del deudor, para burlar al acreedor en el cumplimiento de las obligaciones. No estamos aquí en presencia de un vicio del consentimiento, sino de hechos que agravan la responsabilidad del deudor, pues en caso de dolo el contratante incumplidor no sólo responderá de los perjuicios previstos, que es la regla general, sino también de los perjuicios imprevistos.

3) Por último, el dolo es un elemento del delito civil. El delito civil es la comisión u omisión de un hecho realizada con la intención de dañar la persona o bienes ajenos.

Pero cualquiera que sea el campo en que el dolo se aplique, en esencia siempre envuelve la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

5.2. Clases de dolo.


Dolo bueno y dolo malo.


El dolo bueno no tiene ningún fin deshonesto. Dentro de este concepto caben las lisonjas, los halagos y exageraciones con que una parte busca en los contratos el influir sobre la otra.

El dolo malo es el que define y considera el Código Civil, o sea, la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Se opone al dolo bueno, como quiera que este último importa sólo halagos, lisonjas o exageraciones de la calidad de una cosa o un hecho; no envuelve, de parte del que emplea estos artificios, la "intención positiva" de inferir injuria a otro.

Dolo positivo y dolo negativo. Reticencia.


Según que el dolo consista en un hecho o en una abstención, es positivo o negativo, pero uno y otro están sujetos a los mismos principios.

El dolo positivo es aquel en que el engaño se realiza a través de razonamientos o actos tendientes a representar como verdaderas circunstancias falsas o a suprimir o alterar las verdaderas.

El dolo negativo es aquel en que el engaño consiste en ocultar sagazmente hechos verdaderos.

Entre las abstenciones dolosas se encuentra la reticencia, que consiste en callar circunstancias que se tiene la obligación de hacer saber a otro. Si con este silencio una persona induce a otra a celebrar un acto jurídico que ella no habría celebrado o lo habría celebrado en otras condiciones de haber sabido lo callado, su consentimiento queda viciado por el dolo negativo.

La misma ley considera en muchos casos el silencio. Así, de acuerdo con el Código de Comercio, si el asegurado, al contratar un seguro sobre su vida, oculta al asegurador la enfermedad mortal de que padece y cuya existencia conoce, el seguro se rescinde (art. 557 N° 1). El Código Civil, en el título de la compraventa, preceptúa que si el vendedor conocía los vicios de la cosa que vendió, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios (art. 1861, primera parte). Pero no es necesario que la ley o la costumbre se refieran expresamente a casos en que el silencio doloso, la reticencia, opera sobre el consentimiento; numerosas situaciones de la vida cotidiana ofrecen ejemplos análogos o distintos de los señalados por la ley. Si, verbigracia, un anticuario no advierte al comprador de una cómoda Luis XVI que se trata de una copia y no de la original, el consentimiento del último está viciado porque es lógico que el comprador suponga que en un establecimiento de antigüedades se vendan cosas realmente antiguas, y si, por excepción una no lo es, necesariamente debe hacerse saber al comprador.

Dolo principal y dolo incidental.


Dolo principal, determinante o inductivo es el que determina a una persona a celebrar el acto jurídico en que recae. Del hecho de que este dolo lleve a una persona a efectuar un acto jurídico se desprende que debe ser anterior o simultáneo al momento en que se manifiesta la voluntad o el consentimiento. De no mediar el dolo principal o determinante, la persona no habría otorgado el acto o celebrado el contrato.

Dolo incidental es el que no determina a una persona a celebrar el acto jurídico, pero sí a concluirlo en distintas condiciones de aquellas en las que no lo habría concluido, generalmente menos onerosas, si no se hubiera empleado el procedimiento torcido.

Hay dolo principal o determinante si una persona pide al vendedor unos candelabros de plata y éste le entrega, a sabiendas, unos de cobre plateado. Pero el dolo sería sólo incidental, si el cliente pide ciertos candelabros y el vendedor, a fin de obtener mejor precio, asegurara que son de plata sin serlo.

5.3. Cuándo el dolo vicia el consentimiento.


El dolo vicia el consentimiento, en los actos bilaterales, cuando a) es obra de una de las partes y b) es principal. En efecto, el Código Civil dice que "el dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando, además, aparece claramente que sin él no hubieran contratado (art. 1458).

En cuanto a los actos jurídicos unilaterales, el Código Civil no consagra una fórmula general del dolo vicio de la voluntad; pero de diversas disposiciones fluye que las maniobras artificiosas vician la voluntad cuando son principales, cuando a no mediar ellas el acto no se habría celebrado. Lógicamente, en los actos unilaterales no se puede hablar de "la otra parte" puesto que hay una sola; pero es indiferente que las maniobras dolosas sean obra del que se viene a beneficiar con el acto o de un tercero.

Así ocurre, por ejemplo, en el testamento (art. 968 N° 4); en la renuncia a los gananciales (art. 1782 inc. 2°) y en la aceptación o repudiación de una herencia (arts. 1234 y 1237).

En síntesis, el dolo vicia la voluntad en los actos unilaterales, cuando es principal, y en los bilaterales cuando, además de llenar este requisito, es obra de una de las partes.

5.4. Prueba del dolo.


El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse (art. 1459). Y para esta prueba pueden emplearse todos los medios admitidos por la ley.

El dolo no se presume porque, en general lo que se presume es la buena fe, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. Textualmente el Código Civil declara que "la buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros la mala fe deberá probarse" (art. 707).

La disposición recién transcrita sobre la presunción de buena fe, aunque se encuentra ubicada en el título "De la posesión", se ha entendido que es una norma general; así lo revelan los términos amplios y comprensivos en que está redactada, y porque sería absurdo presumir la buena fe sólo en la posesión y no en otras instituciones, siempre que especial y formalmente la ley no establezca lo contrario. El carácter general o especial de una norma depende de su propia naturaleza y no de su ubicación en una ley o en un Código. La jurisprudencia ha aplicado la regla de la presunción de buena fe contenida en el art. 707 del Código Civil hasta en materia de Derecho de Familia, concretamente en el matrimonio putativo.

Excepcionalmente existen presunciones legales de dolo, como ocurre por ejemplo, en la adquisición por terceros de un bien familiar (art. 143 inc. 2°); en el error de derecho en materia posesoria (art. 706 inc. final); en la indignidad de quien oculta dolosamente un testamento (art. 968 N° 5); en materia de prescripción adquisitiva extraordinaria pretendida por un mero tenedor (art. 2510 N° 3); etc.

5.5. Condonación o renuncia del dolo.


El perdón o renuncia anticipada del dolo no vale; adolece de objeto ilícito. Y así, por ejemplo, no se puede estipular en un contrato que si la otra parte deja de cumplirlo dolosamente, no podrá ejercerse acción en su contra; tal cláusula sería nula.

El dolo sólo puede perdonarse una vez cometido y conocido por la otra parte. Si así no fuera sería corriente la inserción en los contratos de una cláusula liberatoria del dolo. Por eso el Código Civil dispone que la condonación del dolo futuro no vale (art. 1465).


5.6. Sanción del dolo.


Como se indicó, en los actos jurídicos bilaterales el dolo sólo vicia el consentimiento cuando es principal y obra de una de las partes. En los actos unilaterales, como es obvio, únicamente se requiere que el dolo sea determinante. En ambos casos la sanción es la nulidad relativa (arts. 1458 y 1682 inc. final).

En los demás casos, esto es cuando el dolo es incidental, no hay vicio del consentimiento, pero da lugar a la acción de indemnización de perjuicios contra la persona o personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo (art. 1458). Por lo tanto cuando el dolo es incidental, o cuando, a pesar de ser principal, no es obra de una de las partes, no vicia el acto, sino que da lugar a la indemnización de perjuicios.

Cuando el dolo fue fraguado por dos o más personas y dio lugar a perjuicios, se sus autores deben responder solidariamente de los daños causados (art. 2317).

Hay casos en que la ley establece sanciones especiales para el dolo. Por ejemplo el cónyuge que dolosamente ocultare o distrajere alguna cosa de la sociedad conyugal, perderá su porción en la misma cosa y será obligado a restituirla doblada (art. 1768).

5.7. Acción de Dolo.


La acción de dolo corresponde a la parte inocente que ha sido víctima del engaño, y tiene como sujeto pasivo a la parte que ha empleado el dolo. Su objeto es que se declare la rescisión del acto jurídico. El que ha sufrido el dolo puede hacer valer la rescisión del acto como acción o como excepción, según el caso.

La parte que ha cometido el dolo no puede alegar la rescisión del acto o contrato, porque, conforme al adagio, nadie puede aprovecharse de su propio dolo; lo contrario sería dar paso a la inmoralidad.

El plazo para hacer valer la acción rescisoria es de cuatro años, contados desde el día de la celebración del acto o contrato (art. 1691 inc. 2°). Esta acción procede no sólo tratándose de los contratos, sino en los demás actos jurídicos: en las particiones (arts. 1351 y 1352), en la aceptación de la herencia (art. 1234), etc.

6. La fuerza.


6.1. Concepto.


La fuerza o violencia consiste en Los apremios físicos o morales que se ejercen sobre una persona destinados a que preste su consentimiento para la celebración de un acto jurídico.

A diferencia del error y el dolo, que dicen relación con el conocimiento, la fuerza es un vicio de la voluntad porque se opone a la libertad.

6.2. Clases.


La fuerza, atendiendo a la naturaleza de la presión, es de dos clases: física y moral.

Fuerza física.


En la fuerza o violencia física, llamada también material o absoluta, se pretende obtener una apariencia de consentimiento de la víctima a través de procedimientos violentos o brutales. Por ejemplo, el declarante escribe porque a viva fuerza le es conducida la mano; asiente porque otro le mueve la cabeza o le levanta la silla.

De este modo, la fuerza física excluye o suprime la voluntad, por lo que no es un vicio de la misma. En el acto en que dicha fuerza incide no hay voluntad de la víctima; existe sólo una apariencia de voluntad, por lo que para parte de la doctrina tal acto es inexistente.

Fuerza moral.


Fuerza o violencia moral, llamada también psíquica o compulsiva, es aquélla en que sí existe una manifestación de voluntad del sujeto, pero ésta no ha sido libre, sino que fue impuesta por una amenaza actual de un mal futuro, relacionado con su vida, integridad física, honor o patrimonio.

En este caso, el sujeto, frente a la amenaza, ha sentido miedo, temor, y prefiere someterse como un mal menor, con tal de evitar el mal amenazado considerado por él como de mayor importancia. De este modo, la manifestación de voluntad es consciente, pero coartada.

De lo expuesto se infiere que el estudio de la fuerza como vicio de la voluntad se restringe, exclusivamente, a la fuerza moral constituida por aquellos apremios que producen a la víctima miedo o temor de sufrir un mal.


6.3. Cuándo la fuerza vicia el consentimiento.


Conforme a los arts. 1456 y 1457, para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser: 1) injusta o ilegítima; 2) grave, y 3) determinante.

La fuerza debe ser injusta.


Que la fuerza sea injusta significa que el mal con que se amenaza debe ser ilegítimo, esto es contrario a derecho.

Así el acreedor puede amenazar legítimamente al deudor moroso con demandarlo judicialmente o pedir su declaración de quiebra si no paga la deuda de inmediato. Tal pago, si se efectúa, es un acto jurídico plenamente válido, porque exigir el pago de la deuda es un hecho a que faculta el crédito.

Sin perjuicio de lo anterior, la doctrina moderna también estima que la fuerza es injusta cuando no siendo en sí mismo ilícito el mal amenazado, él se enlaza a la consecución de una ventaja desproporcionada e injusta. Por ejemplo, que un acreedor amenace al deudor con denunciar un delito cometido por éste con el único fin de obtener una ventaja sobre los demás acreedores del mismo deudor.

La fuerza debe ser grave.


La fuerza es grave cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición (art. 1456 inc. 1°).

De acuerdo con la disposición transcrita, la violencia o, mejor dicho, el temor que ella infunde, es un concepto relativo. La intensidad del miedo es diversa en el hombre que en la mujer; en el niño que en el adulto; en el culto que en el ignorante. El nacimiento del temor y su intensidad dependen de la persona amenazada y de la que amenaza. Como la fuerza no vicia el consentimiento sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte en una persona de sano juicio, se desprende que la amenaza debe ser verosímil, es decir, que ofrezca posibilidades de realizarse.

La fuerza es grave no sólo cuando infunde temor a una persona de verse ella misma expuesta a un mal, sino también otras caras a sus afectos. Se mira como una fuerza de este género (grave) -dice el art. 1456- todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave. El mal irreparable y grave puede referirse a la vida, integridad física, honor o patrimonio de las personas.

Se ha discutido si un sujeto que ha celebrado un contrato podría alegar que lo hizo presionado por la amenaza de un tercero o del otro contratante de que si no accedía se inferiría un mal irreparable y grave a otra persona que no es ninguna de las expresamente enumeradas por el Código, pero que le es muy querida (novia, hijo adoptivo, mujer que hizo las veces de madre del declarante, etc.). La doctrina responde que sí. Argumenta que tratándose de las personas mencionadas en forma textual por el Código, hay una presunción legal de que el mal que se haría a éstas si no se contrataba, infundió un justo temor al sujeto; pero que, respecto de otras personas que las señaladas en el Código, la presunción legal no existe, lo cual no obsta para que el contratante pruebe que la amenaza de perjudicar a esas otras personas le produjo el justo temor de que habla la disposición del Código Civil.

Algunos agregan como otro requisito para que la fuerza vicie el consentimiento el hecho de que sea actual. Pero esta condición se supone y va implícita en el requisito de la gravedad. Que la fuerza sea actual significa que debe ser presente a la expresión del consentimiento, aunque el mal haya de realizarse en el futuro.

La fuerza debe ser determinante.


Finalmente, para que la fuerza vicie el consentimiento debe ser determinante, es decir, el consentimiento obtenido con la amenaza debe ser consecuencia inmediata y directa de ella, de modo que, sin la fuerza, la víctima no habría celebrado el acto para el cual se la forzó. Al respecto, el art. 1457 establece que la fuerza se debe haber empleado "con el objeto de obtener el consentimiento".

7.4. Indiferencia de la persona que ejerce la fuerza.


A diferencia del dolo, para que la fuerza vicie el consentimiento no es necesario que la ejerza aquel que es beneficiario con ella; basta que se haya empleado por cualquier persona con el fin de obtener el consentimiento (art. 1457).

Dos razones explican esta diferencia:

  • Es mucho más difícil defenderse contra la violencia que contra el dolo; la víctima de la fuerza no puede substraerse a ella, mientras que la víctima del dolo podría con más prudencia y perspicacia descubrir las maniobras dolosas, y
  • La ley estima que de ordinario el que quiere presionar a otro para celebrar un contrato, se vale de un tercero.

7.5. Prueba de la fuerza.


La prueba de la fuerza incumbe al que la alega. Puede hacerse por todos los medios que franquea la ley, incluso testigos, ya que se trata de probar un simple hecho.

7.6. Efectos de la fuerza.


La fuerza moral que sea injusta, grave y determinante, produce nulidad relativa del acto jurídico celebrado bajo su influencia (art. 1682 inciso final).

Como se advirtió, en la fuerza física no hay voluntad, por lo que el acto es inexistente.

7.7. Prescripción de la acción de nulidad.


La acción de nulidad de un acto jurídico viciado por la fuerza prescribe en cuatro años, contados desde el día en que la violencia hubiere cesado (art. 1691 inc. 2°).

7.8. Temor reverencial.


El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto, no basta para viciar el consentimiento (art. 1456 inc. 2°).

Nótese que se habla del solo temor de desagradar a la persona superior, por lo que si ésta agrega al respeto que inspira una violencia injusta, grave y determinante contra el sometido para determinarlo a hacer una declaración de voluntad, es claro que ésta se halla viciada.

Si bien por regla general el temor reverencial carece de relevancia jurídica, excepcionalmente sí la tiene en materia de indignidad para suceder, atendido que el art. 972 establece lo siguiente: "es indigno de suceder el que, a sabiendas de la incapacidad, haya prometido al difunto hacer pasar sus bienes o parte de ellos, bajo cualquier forma, a una persona incapaz. Esta causa de indignidad no podrá alegarse contra ninguna persona de las que por temor reverencial hubieren podido ser inducidas a hacer la promesa al difunto; a menos que hayan procedido a la ejecución de la promesa".

8. La lesión.


8.1. Concepto.


Lesión es el perjuicio que experimenta una persona cuando ejecuta ciertos actos jurídicos, y que resulta de la desigualdad existente entre la ventaja obtenida y el sacrificio hecho para obtenerla.

Ejemplos: estipulación en el préstamo de intereses u otras ventajas excesivas a favor del acreedor; en la venta un precio exorbitante o irrisorio; en la sociedad una parte de ganancia que no corresponda a la aportación del asociado; en una transacción una indemnización que no está proporcionada el derecho renunciado.

En algunas legislaciones no basta la existencia del citado perjuicio material para que el desfavorecido pueda demandar los remedios indicados, sino que es preciso además que la lesión haya sido determinada por la explotación de la penuria del contratante lesionado, de su ligereza o de su inexperiencia (C. Civil alemán, art. 138; C. Suizo de las Obligaciones, art. 21).

Estas legislaciones exigen, pues, para reclamar de la lesión, un vicio objetivo y otro subjetivo, constituido por la explotación que se hace de la parte perjudicada.

En otras legislaciones basta el vicio objetivo de la desproporción de las ventajas señaladas para que la parte perjudicada pueda demandar la rescisión del contrato o una prestación que en cierta medida equilibre las ventajas de ambos contratantes.

8.2. La lesión en el Código Civil Chileno.


El art. 1451 del Código Civil no menciona entre los vicios del consentimiento a la lesión.
Sin perjuicio de lo anterior, el Código Civil reconoce en diversas partes esta institución. Sin embargo, para nuestra legislación la lesión no constituye una causal genérica de rescisión de los contratos onerosos conmutativos, que evidencien una desproporción o falta de equivalencia entre las prestaciones recíprocas de las partes. De este modo, conforme a nuestro ordenamiento jurídico la lesión únicamente es sancionada en los casos taxativos fijados por la ley.

En nuestro derecho, en los casos en que se acepta la lesión, ésta constituye un vicio objetivo, ya que para sancionarlo basta con demostrar la desproporción de las prestaciones señaladas en la ley.

8.3. Casos en que la lesión vicia el acto.


La lesión vicia el acto, dentro de nuestro Derecho sólo en casos especiales y determinados. Estos casos son los siguientes:

Compraventa de bienes raíces.


El art. 1888 establece que el contrato de compraventa puede rescindirse por lesión enorme, precisando el art. 1897 que no hay lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia.

Por ende, la lesión sólo procede en las compraventas voluntarias de bienes raíces.

Conforme al art. 1889, la lesión procede en los siguientes casos: "El vendedor sufre lesión enorme cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que se vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella. El justo precio se refiere al tiempo del contrato".

En cuanto a los efectos de la lesión, el art. 1890 establece: "El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella o completar el justo precio con deducción de una décima parte, y el vendedor, en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte".

Permuta de bienes raíces.


Conforme al art. 1900, a la permuta se aplican las mismas reglas de la compraventa que no se opongan a la naturaleza de este contrato, entre las que se encuentran las que regulan la lesión enorme.

Aceptación de una asignación hereditaria.


Según el art. 1234, la aceptación puede rescindirse en el caso de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticias al tiempo de aceptarla. Se entiende por lesión grave, dice el último inciso del precepto, la que disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad.

Partición de bienes.


Conforme al art. 1348, "Las particiones, se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos. La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota".

Mutuo.


El art. 2206 establece que "El interés convencional no tiene más límites que los que fueren designados por ley especial; salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente".

Esta disposición encuentra complementada por el art. 8 de la Ley N° 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero.

La anticresis.


La anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos. La cosa raíz puede pertenecer al deudor, o a un tercero que consienta en la anticresis (arts. 2435 y 2436).

Para el contrato de anticresis se establece una lesión análoga a la del mutuo: los intereses que estipularen las partes están sujetos en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en el caso del mutuo (art. 2443).

Cláusula penal.


Conforme al art. 1544, "Cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una entidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él".

8.4. Sanción de la lesión.


En nuestro Derecho, al igual que en el francés, la sanción de la lesión no es siempre la misma. A veces, puede consistir en la rescisión o nulidad relativa del acto, de la cual, al ganancioso le es posible escapar en ciertos casos, completando la prestación deficiente en los términos señalados por la ley, como sucede en la compraventa (art. 1890). En otras ocasiones la sanción de la lesión es la reducción de la estipulación lesiva a términos razonables, como ocurre en el mutuo o en la cláusula penal.

En general, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad relativa del acto en que incide o la reducción de la desproporción de las prestaciones.

9. La simulación.


9.1. Concepto.


Hay simulación cuando la declaración de voluntad constitutiva de un acto jurídico se dirige por la persona que la hace a otra, con la cual se está de acuerdo en no querer darle eficacia. La declaración en que hay consenso en no darle eficacia es una mera ficción, realizada con el fin de engañar a terceros. Detrás de esta declaración fingida, aparente, existe una contradeclaración oculta, que expresa la verdadera voluntad de lo convenido en la ficción, cual es la de no celebrar acto jurídico alguno o la de concluir otro diverso del fingido.

Por ende, el acto jurídico simulado es el que tiene apariencia contraria a la realidad; o porque no existe en absoluto, o porque es distinto al que aparece.

La simulación difiere de la reserva mental. Esta última existe cuando el declarante, a sabiendas de que lo declarado no responde a su intención, reserva en secreto, en la mente, su verdadera voluntad. La simulación se diferencia de la reserva mental por implicar aquélla un acuerdo entre la parte que emite la declaración y la persona a la cual va dirigida, acuerdo que no hay en la reserva mental.

La simulación obedece a causas muy variadas. Desde este punto de vista se distingue entre la simulación lícita y la ilícita. La primera no persigue fines dolosos; es determinada por motivos inocentes o de orden moral, como en quedar a salvo de indiscreciones o impedir que el público se ponga al corriente de ciertos negocios, o por modestia para realizar anónimamente el bien. Pero en la práctica, en su mayoría, las simulaciones son fraudulentas, realizadas en perjuicio de terceros.

9.2. La simulación en los ordenamientos jurídicos positivos.


Nuestro Código Civil no establece reglas sobre la simulación. Esta ha sido estructurada por la doctrina y jurisprudencia basándose principalmente en el art. 1707, que dice: "Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efectos contra terceros. Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero".

El Código Civil chileno en ninguna parte emplea la voz simulación. Empero, el Código Penal castiga al "que otorgare en perjuicio de otro un contrato simulado" (art. 471, N° 2a; art. 466 inc. 2°).

Al revés del nuestro, otros códigos civiles se ocupan expresamente de la simulación: argentino de 1869 (arts. 955 a 960); alemán de 1900 (art. 117); italiano de 1942 (art. 1414 al 1417); etíope de 1960 (arts. 1991, 1994, 2019); portugués de 1967 (arts. 240 al 243); boliviano de 1975 (arts. 543 al 545); peruano de 1984 (arts. 190 al 194); paraguayo de 1985 (arts. 305 al 310).

9.3. Simulación absoluta y simulación relativa.


Hay simulación absoluta cuando realmente ningún acto jurídico quiere celebrarse, y sólo se finge realizar uno. Ejemplo típico es el del deudor que finge vender algunos bienes a un amigo, con el cual está de acuerdo, a fin de sustraerlos de la inminente acción ejecutiva de los acreedores. En este caso como en otros análogos, el acto tiene todas las apariencias del válido, pero en realidad no ha existido acto alguno.

En razón de lo anterior, si la simulación es absoluta, establecida que sea ésta el acto simulado se desvanece, quedando para parte de la doctrina en suma inexistente, o bien absolutamente nulo para otros autores.

Hay simulación relativa cuando aparentemente se celebra un acto jurídico, pero en realidad se quiere realizar otro. En la simulación relativa hay dos actos jurídicos: 1°, el ostensible, simulado, ficticio o aparente, que es el que las partes han fingido realizar, y 2a, el acto oculto, sincero, real o disimulado, que es el que efectivamente las partes han querido llevar a cabo y destinado a quedar en secreto. Este último es el resultado de la contradeclaración.

La diversidad entre el acto jurídico aparente o simulado y el efectivo o disimulado puede residir: a) en la naturaleza del acto, como ocurre por ejemplo en la donación disimulada detrás de una aparente compraventa; b) en el objeto, como por ejemplo, se declara, en el acto ostensible o simulado, vender una cosa en un millón de pesos, pero en la contradeclaración o acto disimulado se dice que es de dos millones, o bien en el acto aparente se expresa que los servicios que prestará la mujer que se contrata serán los de empleada de casa particular, pero en el acto secreto o disimulado se establece que son los de prostituta; c) en los sujetos que celebran el acto, por ejemplo, A finge vender a B, pero en realidad vende a C. En el acto secreto o contradeclaración deben concurrir tanto los contrayentes efectivos (A y C) como el aparente (B). El procedimiento recibe el nombre de interposición ficticia o simulada de persona: el contrayente efectivo y oculto (C) se llama interponente, y el que aparece en su lugar (B) se llama interpuesto (prestanombre, palo blanco, hombre de paja, testaferro).

Cuando la simulación es relativa, se desvanece y queda inexistente el acto simulado, que no va a producir efectos porque carece de causa o tiene una causa falsa o engañosa. En cambio, queda a la vista el acto disimulado, el cual, si cumple con todos los requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos, producirá válidamente sus efectos; en caso contrario será nulo.

9.4. Efectos jurídicos de la simulación.


En cuanto a los efectos jurídicos de la simulación, hay que distinguir entre las relaciones de las partes entre sí y las de éstas con respecto a los terceros.

Partes son los que han concurrido con su voluntad a formar el acto simulado y el disimulado. Entre los terceros no se comprenden, naturalmente, los absolutos, o sea, los que no están ni estarán en relaciones jurídicas con las partes; la categoría de los terceros queda limitada a los relativos, es decir, a los que están o estarán en relaciones jurídicas con las partes: los acreedores de las partes, los causahabientes o sucesores de las partes, a título universal o singular, por acto entre vivos o por sucesión por causa de muerte.

Efectos de la simulación entre las partes.


La simulación, sea absoluta o relativa, es un engaño que urden las partes con el propósito de perjudicar a terceros, pero como es obvio no pretenden engañarse a sí mismas, pues bien saben lo que realmente quieren. Por eso, en las relaciones recíprocas de las partes el acto simulado no existe, rigiéndose éstas por su voluntad real.

En otras palabras, entre las partes prima la voluntad real por sobre la declarada.

Esta conclusión se funda en el principio contenido en el art. 1707, que establece que las escrituras privadas o contraescrituras hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producen efectos contra terceros, por lo cual debe concluirse que son válidas entre las partes y si en el acto secreto se establece que no se quiere celebrar acto jurídico alguno, o bien un acto distinto, esta declaración tiene plena validez y ninguna el acto simulado u ostensible: la verdadera voluntad de las partes está en el acto secreto o disimulado que testimonia el no querer celebrar acto jurídico alguno o celebrar uno distinto.

Fundándose en la mencionada disposición del Código Civil que hace inoponibles las contraescrituras a los terceros pero no a las partes, cualquiera de éstas puede demandar judicialmente que se declare la vigencia de la relación secreta establecida en la contraescritura que deja en claro que ningún acto jurídico se quiso llevar a cabo.

Probada la simulación absoluta, el acto simulado debe declararse inexistente (a o lo menos nulo absolutamente), por falta de consentimiento de las partes para generar cualquier acto jurídico. En cambio, en la simulación relativa la voluntad real de las partes está manifestada en el acto secreto o disimulado y por eso entre ellas éste es el que tiene valor y no el público o simulado. Mal podría una de las partes, para evitar el cumplimiento del contrato oculto, oponer a la otra la simulación.

Efectos de la simulación respecto de terceros.


Conforme al principio que resulta del citado art. 1707, los terceros de buena fe, o sea, los que ignoran la existencia de la simulación, están protegidos respecto a ella, ya que las contraescrituras que no alcanzan publicidad son inoponibles a los terceros. En consecuencia, pueden invocar a su favor el acto público o simulado. Pero los terceros, una vez demostrada y llegada a su conocimiento la simulación, podrán, si les conviene, invocar el acto secreto o disimulado. Por ejemplo, si en el acto público un deudor dice vender a un amigo ciertos bienes y en el acto disimulado se expresa que no se quiso celebrar ningún acto, es evidente que a los acreedores les conviene atenerse al acto disimulado, porque deja constancia que los bienes supuestamente vendidos no han salido del patrimonio del deudor y contra ellos podrán hacer valer sus derechos y dirigir las acciones pertinentes.

Contra el tercero de mala fe, es decir, el conocedor de la simulación, pueden las partes hacer valer ésta. Y el tercero de mala fe deberá pasar por los efectos del vínculo disimulado u oculto.

9.5. Conflicto de los terceros entre sí.


Puede suceder que algunos terceros tengan interés en invocar el acto simulado o aparente y otros el disimulado o secreto.

Si bien el tema no está resuelto en la legislación, la doctrina estima que las consecuencias de la simulación demandada por terceros no afectan a otros terceros que estaban de buena fe y que, por ende, tales consecuencias sólo serían oponibles a los terceros que de alguna manera sabían o debían saber sin negligencia de su parte, que sus derechos derivaban de un título simulado.

9.6. Medios judiciales de hacer valer la simulación.


La simulación puede hacerse valer judicialmente por vía penal y civil.

La vía penal tiene por objeto exigir el castigo de los que han celebrado dicho acto en perjuicio de terceros (art. 471, N° 2° del Código Penal).

En sede civil, la simulación puede entablarse como acción o excepción, cuyo objeto será dejar sin efecto el acto simulado y obtener la correspondiente indemnización de perjuicios.

En cuanto a la prescripción, el plazo de la acción de simulación, entre las partes, debe contarse desde que una de ellas pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado o público, pues desde ese momento hay interés en ejercitar la acción.

Los terceros sólo pueden ejercitar la acción de simulación si tienen interés en la declaración de ésta, ya que es un principio que "sin interés no hay acción". Y el plazo se comienza a computar desde el momento en que tuvieron conocimiento del acto disimulado u oculto.

En ningún caso la acción de simulación puede entablarse después que haya operado la prescripción adquisitiva de la cosa a favor de la persona que la adquirió basándose en el contrato simulado u ostensible.
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