La tradición como modo de adquirir

La tradición es el modo de adquirir el dominio más preguntado en exámenes de grado de Derecho Civil junto a la prescripción adquisitiva.

tradición

Concepto de tradición.


Está definida en el inciso 1° del art.670: "La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo."

Características de la tradición.


La tradición es a la vez un acto jurídico y un modo de adquirir. Veamos sus características en ambas situaciones.

Como acto jurídico


  • Es un acto jurídico bilateral
  • Es un acto jurídico del tipo "convención" y no "contrato", pues con ella se extinguen obligaciones.
  • Es un acto jurídico de disposición.
  • Es un acto jurídico de atribución patrimonial.

Como modo de adquirir


a) Es un modo de adquirir el dominio y los demás derechos reales, como también los derechos personales. De ahí que sea un modo de adquirir más extenso que la ocupación y la accesión. Se puede adquirir por tradición entonces el dominio y los demás derechos reales, y los derechos personales. En otras palabras, todas las cosas corporales e incorporales, incluso las universalidades.

b) Es un modo de adquirir derivativo, requiere por lo tanto un antecesor, el tradente, y un sucesor o adquirente. El tradente no puede transferir al adquirente más derechos de los que tiene según el artículo 688 inciso 1° del CC.

c) Es un modo de adquirir entre vivos. La cesión de los derechos hereditarios, que es la forma de traditar el derecho real de herencia, supone evidentemente el fallecimiento del causante cuyo patrimonio se transmite. Una cesión derechos hereditarios sobre una persona no difunta adolecería de objeto ilícito, se trataría en el fondo de un pacto sobre una sucesión futura.

d) Es un modo de adquirir por regla general a título singular, pero en el caso que se cedan los derechos en una herencia opera a título universal. 

e) Es una convención y una forma de pago a la vez. La tradición es siempre una convención, no es un contrato, porque no crea obligaciones, sino que las extingue. En este sentido la tradición extingue las obligaciones que nacen del título traslaticio que sí es un contrato, como por ejemplo, la compraventa, la donación, el aporte en sociedad. Es además una forma de pago en la medida que la tradición constituya el cumplimiento de una obligación contractual.

f) Es un modo de adquirir que puede operar sea a título gratuito u a título oneroso.
Ello dependerá evidentemente del título que le sirve de antecedente. Si el título es un contrato gratuito como la donación será gratuita, si, por el contrario, el título es oneroso, como en una compraventa, será ella onerosa.

Requisitos de la tradición.


4 requisitos requiere la tradición para que sea válida como modo de adquirir: La concurrencia del tradente y el adquirente; el consentimiento exento de vicios del los concurrentes; la validez del título traslaticio en que se funda; y la entrega.

Veamos uno a uno de ellos.

CONCURRENCIA DE TRADENTE Y ADQUIRENTE.


En la tradición intervienen, como consecuencia de su carácter de modo derivativo, dos personas el tradente o tradens, antecesor en el dominio, y el adquirente o accipiens, su sucesor.

El código define a estos intervinientes en el artículo 671.

Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.

Como en todo acto jurídico la representación es plenamente admitida, de ahí entonces que se pueda entregar y recibir a nombre del dueño o recibir a nombre del adquirente por medio de un representante. Es evidente, pero no está de más repetirlo que el representante, en virtud de los efectos de la representación (art.1448 CC) que el representante debe actuar dentro de los límites del mandato que se le ha otorgado o de su representación legal (art.674) asimismo deben consentir libre e informadamente a la convención pues el error de los mandatarios o representantes legales invalida la tradición (art. 679).

Si al representante del tradente o adquirente se le exige consentir voluntariamente, con mayor razón a sus representados. Por eso el artículo 672 y 673 se refieren a esto.

Artículo 672 inciso1°: Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante.

Artículo 673 inciso 1°: La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante.

En ambos casos la ley se encarga de sanear por la ratificación del dueño o del adquirente una tradición que había invalidada por no haber sido consentida por ellos.

El Código no quiere dejar dudas acerca de la concurrencia de la voluntad de ambas partes incluso cuando se trata de las ventas forzadas, aquellas que se hacen en remate judicial, luego de haber sido ejecutado el deudor por incumplimiento de sus obligaciones. En ellas es obvio que materialmente el deudor no conciente a que se le rematen sus bienes, pero si conciente por él el juez que asume en estos casos la representación legal del deudor. Al extenderse el acta de remate que es firmada por el juez (representante del tradente) y el adjudicatario (candidato a adquirente), se autoriza la extensión de la escritura de adjudicación, ella es confeccionada y firmada por el Juez como si se tratase del deudor- tradente y por el adjudicatario, en tanto, accipiens. 

En estos casos de venta forzada la Corte Suprema ha debido señalar que el consentimiento del tradente o deudor existe desde el momento en que se contrajo la obligación que dio lugar a la ejecución. En otras palabras la Corte estimaría que en toda obligación va implícito el consentimiento por adelantado del deudor a traditar todos sus bienes para el caso de incumplimiento. Esto en todo caso no explica completamente los límites del mandato o la representación del juez, pues reiteramos a todas luces ese mandato por adelantado habría sido revocado por la voluntad actual del deudor de no consentir en el remate de sus bienes. La cátedra estima que concurren más de una institución para explicar este fenómeno, una de ellas la más fundamental es el derecho de prenda general de los acreedores.

Condiciones que deben reunir los intervinientes en la tradición:

Uno de ellos transfiere el dominio, es decir, hace salir de su patrimonio un bien, mientras el otro, el que acepta esta transferencia, lo incorpora al suyo.

El tradente para transferir el dominio debe de cumplir con dos condiciones:

i) El tradente debe ser propietario.

El tradente es aquel que tiene la facultad o poder de transferir el dominio de la cosa. Sólo tienen esa facultad lo que pueden disponer de ella, es decir los dueños. Si el tradente no es propietario, la tradición no se invalida, sino que no produce el efecto de transferir el dominio. En otras palabras la sanción no es la invalidez del acto sino su inoponibilidad al verdadero dueño. Así se deduce del art.682 CC., que además, en su inciso segudno, permite la ratificación retroactiva, por el sólo ministerio de la ley, del acto cuando posteriormente el tradente adquiere el dominio de la cosa.

ii) El tradente debe tener capacidad de ejercicio.


La tradición es una convención, un acto jurídico bilateral que extingue obligaciones. El solo hecho de que se produzca este efecto jurídico, la extinción de una obligación, en particular el pago de ella, implica que previamente debió de haberse ejercitado un derecho, que es la contrapartida de la obligación que se extingue. Por lo tanto, aparece evidente que el tradente debe de tener la facultad de ejercer esos derechos por sí mismo. Por que el pago implica despenderse del dominio de la cosa dada en pago, él lleva implícita la facultad de enajenar. Los capaces de goce, no pueden sino adquirir derechos, los capaces de ejercicio pueden enajenarlos por si mismos. (V. normas del pago 1575CC)

¿Que pasa con el adquirente?

Pareciera obvio que basta que el adquirente tenga capacidad para adquirir derechos, es decir, simple capacidad de goce, sin que sea necesario que pueda ejercitarlo por si mismo sin el ministerio o la autorización de otro.

El tema sin embargo ha sido objeto de discusiones.

Algunos autores, entre ellos don Fernando Rozas y Daniel Peñailillo, fundándose en las normas del pago, especialmente en el artículo 1578 inciso 1°, N° 1, señala que se requiere capacidad de ejercicio, pues la tradición es una convención y para ellos para poder celebrar convenciones se requiere capacidad de ejercicio, de ahí que es nulo el pago hecho a quien no tiene la administración de sus bienes.

El profesor Alessandri, piensa que le basta al adquirente tener capacidad de goce, esto es, basta con ser persona.

Don Manuel Somarriva estima que la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad de administración, y en el tradente, la de disposición.

¿Que piensa la cátedra?

Que los argumentos de Rozas y Peñailillo son cuestionables en cuanto se refieren a la capacidad de ejercicio como elemento indispensable para ser parte de una convención, en circunstancias que puede convenir o contratar perfectamente por un incapaz su representante legal. Una cosa es la capacidad que se requiere para celebrar la convención, formalmente hablando, en lo que concordamos con ellos, pues se requiere que el representante sea capaz de obrar, pero otra cosa es la capacidad que se requiere para ser titular o adquirir los derechos que de la convención se derivan, en ese caso no se requiere sino tener capacidad de goce. De otra manera un menor u otro incapaz jamás podrían 
adquirir el dominio de los bienes que se le transfieren. Siguiendo a Rozas y Peñailillo deberíamos deducir que todas las compraventas de golosinas de niños menores de 14 o de niñas menores de 12 en Chile serían nulas por la incapacidad del adquirente.

CONSENTIMIENTO DEL TRADENTE Y ADQUIRENTE


Convención que es, tanto tradente como adquirente deben de consentir libre, voluntariamente e informadamente a la celebración de la tradición.

Ello no obsta a que, como se dijo, el legislador dispusiera en el artículo 672 inciso 2° y 673 la ratificación de la tradición como remedio a la ausencia de consentimiento de quien era el verdadero dueño de la cosa o del adquirente. Ello es un efecto de la verdadera sanción de ineficacia del acto, que es la inoponibilidad del mismo y no la nulidad.

Ahora no basta que el consentimiento se de, el debe darse libre, voluntaria e informadamente, es decir, exento de todo vicio.

Como lo señala el profesor Barcia, "conforme a las reglas generales, los vicios del consentimiento son susceptibles de ratificación o confirmación, y ésta o aquélla tienen efecto retroactivo."
La tradición no se aparta en este aspecto de las reglas generales que tratan el consentimiento viciado en nuestro Código. A pesar de ello, existe una regulación propia de ciertos vicios en materia de tradición.

Veámosla sumariamente.

- El error.

De los 4 tipos de error de hecho que trata el Código en los artículos 1453 a 1455, en materia de tradición se regula (art.676) el error esencial u obstáculo (2a parte del art.1453) y el error en la persona. Además se agrega el error en el título (art.677) que para algunos autores correspondería al error sustancial del art. 1454 inc.1°.

Artículo 676: "Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse, o de la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título.

Si se yerra en el nombre sólo, es válida la tradición".

Artículo 677: "El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título translaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación".

A nuestro juicio hay que partir de la base que el título no es la cosa que se transfiere, sino el antecedente jurídico que posibilita la transferencia de la misma. Cuando por una parte se cree transferir en uso u goce de la cosa mientras la otra entiende adquirir en propiedad, no hay error alguno sobre la cosa, que es la misma en uno u otro caso, sino que hay una falsa calificación jurídica de la forma empleada para transferirla.

Nosotros sostenemos que este error es propio de la tradición y debe ser estudiado entonces en forma restrictiva para esta institución. La tradición para que sea válida debe fundarse en título. Está claro entonces que el error en el fundamento de la tradición vicia la tradición desde sus cimientos. Algunos autores lo llaman "error en la causa".

En cuanto al error en la persona, el artículo 676 inciso 2° lo circunscribe sólo a la persona del adquirente. La verdad es que es comprensible pues los efectos de la tradición se producen en el adquirente que incorpora a su patrimonio un bien que antes no le pertenecía. El error que pudiera sufrir el adquirente en cuanto a la persona del tradente no produce efectos jurídicos en el acto mismo de la tradición.

- La fuerza y el dolo: No contienen normas especiales en materia de tradición por lo que se rigen por las reglas generales.

EL TÍTULO TRASLATICIO DE DOMINIO.


La tradición se funda en un antecedente, el título, que debe de ser además traslaticio de dominio, pero no basta sólo el título, es necesario además que él sea válido.

Así lo dispone perentoriamente el artículo 675 CC: "Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etcétera.

Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges".

Concepto de título


La ley (art.703) define los títulos traslaticios de dominio como aquellos que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos.

Los demás son constitutivos de dominio, es decir, aquellos que por sí mismos dan origen al dominio o sirven para constituirlo originariamente, como la ocupación, la accesión o la prescripción.

De ahí entonces que podamos decir que el título traslaticio es aquel que reconoce dominio y posesión preexistente.

Condiciones del título


1. - Tiene que ser válido en si mismo.

Ya vimos que la invalidez del título se propaga a la tradición, invalidándola.

2. - El título tiene que ser válido respecto de la persona a quien se confiere.

Es inválido el título de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.

2.- Si por la ley el título exige la observancia de formalidades especiales, la inobservancia de estas formalidades invalida la tradición.

LA ENTREGA DE LA COSA


El término entrega, nos dice el profesor Rozas significa la materialización del acuerdo de voluntades de las partes de transferir el dominio del tradente al adquirente.

En otras palabras es la forma como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del acuerdo de voluntades en cuestión.

Pensemos para entender este concepto en la compra venta de un café en el casino, la forma como materializamos el acuerdo de transferir el dominio del café es mediante el traspaso del vaso de café de las manos del tradente al adquirente. Así es como exteriorizamos el intercambio de bienes objeto del acuerdo: entregando o traspasando la cosa del patrimonio de uno al patrimonio del otro.

La forma de exteriorizar ese intercambio de bienes es distinta dependiendo del bien de que se trata.

Entre tradición y entrega hay entonces una relación de género a especie. El Código al definir la tradición nos dice que consiste en la entrega, eso nos invita a pensar que toda tradición supone una entrega, pero concluir lo contrario no es cierto. La entrega no tiene por sí sola el efecto de transferir el dominio, cuando ella es tradición sí, pero cuando ella transfiere la mera tenencia evidentemente no.

Pensemos en el contrato de comodato, el profesor presta su Código a los alumnos hasta fin de año, hay entrega pero no tradición, pues esa entrega no transfiere el dominio.

Uno de los elementos entonces que salta a la vista para distinguir una de otra es el elemento intencional. En la tradición hay intención de transferir el dominio mientras que en la entrega tal intención no existe, es un simple acto material.

En el art. 1443 y 2174 se puede deducir que ni el mismo A. Bello tenía extrema claridad entre los términos, pues en esas disposiciones claramente los confundió. Fernando Rozas cree que el Código no yerra en esas disposiciones, pues A. Bello siguió en materia de tradición el derecho romano en donde se distinguía entre la nuda traditio (entrega de la tenencia material de una cosa) y la traditio propiamente tal (que es un modo de adquirir que consisten en la entrega traslaticia de dominio)

Por otro lado, si analizamos el artículo 2212 o el 2197 nos daremos cuenta que A. Bello dominaba perfectamente los términos. Allí claramente hizo la distinción entre una y otra.

EFECTOS DE LA TRADICIÓN


Al hablar de efectos de la tradición nos queremos referir a las consecuencias jurídicas que se producen en el patrimonio del adquirente cuando las facultades del tradente varían:

1a situación: El tradente es dueño y por lo tanto tiene la facultad de enajenar.

Si el tradente es dueño, y tiene facultad de enajenar, opera la tradición como modo de adquirir el dominio con plenos efectos.

2a situación: El tradente no tiene todas las facultades del dominio, en particular no puede disponer de ella.

Si el tradente no es dueño, pero tiene otros derechos, por ejemplo es usufructuario, sólo transferirá los derechos que tiene incorporados en su patrimonio, en este caso el derecho de usar y gozar de la cosa fructuaria.

3a situación: El tradente no tiene las facultades del dominio sino es sólo poseedor:

Por aplicación de todo lo dicho debemos concluir que aquí la tradición no transfiere evidentemente el dominio, pero atención, tampoco transfiere la posesión. No olvidemos que sólo se transfieren los derechos transferibles, la posesión no es un derecho, es un mero hecho y por tanto es intransferible.

Otra cosa distinta es que la tradición en este caso puede servir de antecedente a la posesión en manos del adquirente. La ley permite expresamente la accesión de posesiones, es decir, permite agregar las posesiones anteriores, con sus calidades y vicios (artículo 717 CC). Incluso la tradición puede dar lugar a la posesión regular, de cumplirse con los requisitos de ésta. En esta hipótesis de tener el adquirente buena fe inicial y un justo título, como lo sería el título translaticio, y haberse efectuado la tradición, en el adquirente nacerá la posesión regular y podrá adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria.

De ahí que, a contrario sensu, si el tradente es poseedor irregular, tampoco transferirá la posesión irregular. Pero si el adquirente suma dicha posesión, ésta aunque inicialmente sea regular pasará a ser irregular. Digamos que se aplica aquí una suerte de extensión del principio que dice que "el fraude todo lo corrompe".

4a situación: El tradente es mero tenedor o incluso no tiene ningún derecho sobre la cosa.
La tradición no debiera transferir nada, pero el artículo 683 le atribuye el efecto de dar lugar a al prescripción adquisitiva en caso que genere posesión.

Artículo 683. "La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho".

Hay un principio universal que dice que "la nada, nada engendra". Nuestro Código está claro que no tuvo en cuenta este principio al permitir este fenómeno.

En virtud del artículo 683, la tradición da al adquirente, el derecho de ganar por prescripción el dominio de que el tradente carecía, sin que operen ratificación posterior ni ningún acto de saneamiento. Los derechos del dueño verdadero se encuentran en conflicto con los derechos eventuales del tenedor que muda su tenencia en posesión y puede llegar a adquirir por prescripción.

¿Que podemos concluir entonces? Que entre el principio que la nada, nada engendra y aquel que dice que la ley no protege a los negligentes, nuestro Código prefirió que la nada engendrará la posesión y luego el dominio como sanción a la negligencia del verdadero dueño de no reclamar sus derechos en tiempo y forma.

Tal como lo menciona el profesor Barcia esta posición es discutible, porque de ser el tradente mero tenedor, los artículos 730 y 728 inciso 2° exigen que el tradente se dé por dueño de la cosa y la enajene, para así dar lugar a la posesión.

Momento en que se pide la tradición


La tradición es una convención y las convenciones deben cumplirse. Por regla general su cumplimiento puede exigirse inmediatamente después de celebrada la convención, ello por aplicación de otra regla general que es que los actos jurídicos sean puros y simples, y sólo excepcionalmente sujetos a modalidad, esta excepción esta expresamente prevista en el artículo 680 CC.

Excepciones


1a excepción. Cuando ha intervenido decreto judicial en contrario -artículo 681.

En dicho caso no puede efectuarse la tradición pues hay una resolución que así se lo impide al tradente, quien por los efectos de un embargo o prohibición de celebrar actos o contratos debe de conservar la cosa en calidad de depositario de la misma.

Si se contraría la prohibición judicial, la tradición es nula conforme lo dispone el artículo 1578 N°2. La nulidad es absoluta pues hay objeto ilícito según el artículo 1464 N° 3.

2a excepción. En los casos en que la tradición sea hecha bajo modalidad.

- La tradición puede estar sujeta a un plazo:

Artículo 681: Se puede pedir la tradición de todo aquello que se deba, desde que no haya plazo pendiente para su pago; salvo que intervenga decreto judicial en contrario".

- la tradición puede estar sujeta a condición

Artículo 680 inc.1° La tradición puede transferir el dominio bajo condición suspensiva o resolutoria, con tal que se exprese.

i) Tradición bajo condición resolutoria:

Cumplida la condición resolutoria se considerará que el adquirente jamás fue dueño, y el tradente siempre conservó el dominio, ya que la condición resolutoria opera con efecto retroactivo. Si el adquirente, pendiente la condición, enajena o grava la cosa, se aplican los artículos 1490 y 1491.

ii) Tradición bajo condición suspensiva:

En este caso hay una tradición anticipada.

Validez de la cláusula de no transferencia del dominio por no pago del precio:

Sigamos textualmente al profesor Barcia en sus razonamientos:

"En virtud de esta cláusula el dominio se deja sujeto a una condición suspensiva que consiste en el pago del precio, de ella pendería el efecto de la tradición, es decir la enajenación o transferencia del dominio. De este modo mediante esta cláusula el vendedor se reserva el dominio, a pesar de efectuarse la entrega de la cosa al comprador, hasta que éste no pague el precio. Los efectos de esta cláusula en la compraventa son discutidos por la doctrina porque los artículos que la regulan -artículos 680 inc. 2° y 1874- serían contradictorios. Las referidas normas en este sentido señalan textualmente lo siguiente: Artículo 680 inc. 2°. Verificada la entrega por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago, o hasta el cumplimiento de una condición.

Artículo 1874. La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa enunciada en el artículo precedente; y pagando el comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre ella en el tiempo intermedio". 

Entonces no queda claro cuál es el efecto de esta cláusula; es decir si el vendedor se puede reservar el dominio hasta el pago del precio o esta cláusula sólo produce los efectos propios del incumplimiento de las obligaciones.

Las posiciones de la doctrina son las siguientes:

a) Para Alessandri y Rozas lo señalado en el artículo 680 inc.2° contradice abiertamente a los artículos 1873 y 1874, pero priman éstos, por aplicación del principio de la especialidad del artículo 13 del Código civil. Esta posición es más que discutible, ya que si ello fuera así se debería hacer la siguiente distinción:

i) En la compraventa primarían los artículos 1873 y 1874, por lo que la cláusula de no transferir dominio, sino en virtud del pago del precio, produce sólo el efecto de dar derecho a demandar alternativamente el pago del precio o la resolución del contrato.

ii) Para los otros títulos traslaticios, que no sean compraventa, como por ejemplo una sociedad, primaría el artículo 680 inc. 2° pudiendo el acreedor reservarse el dominio mientras no se enteren los aportes por los otros socios.

b) La distinción precedente no tiene antecedente en la historia fidedigna del Código civil, además no explica por qué en un caso la cláusula produce efectos y en la compraventa no produce ninguno. De esta forma, la posición que se critica no considera adecuadamente el que si se considera al artículo 1874 como una norma especial, debe aplicarse sólo a la compraventa, y entonces no procede respecto de otros títulos traslaticios de dominio.

Ello genera una separación entre la compraventa y los demás títulos traslaticios que no tiene precedente alguno. Por otra parte los efectos a que se refiere el artículo 1874 son los generales respecto del incumplimiento de las obligaciones.

No parece lógico hacer la diferencia que se desprende de la posición de Alessandri y Rozas, como entre la sociedad y la compraventa que comparten la calidad de títulos traslaticios de dominio.

Además la posición de estos autores ni siquiera aborda los problemas aquí planteados, el sólo decir que el artículo 1874 prima por aplicación del artículo 13 sobre el artículo 680 inc. 2° deja demasiados cabos sueltos. Por ello esta posición debe ser rechazada y sólo queda darles a las normas en estudio una interpretación coherente a ambas disposiciones, es decir de aplicación general.

El artículo 1874 dispone que la cláusula de no transferir el dominio sino en virtud del pago del precio no producirá otro efecto que el de la demanda alternativa, enunciada en el artículo precedente, se está refiriendo a su ámbito de aplicación, es decir sólo a los derechos personales. En tal sentido, el artículo señalaría que siempre el vendedor podrá pedir la resolución del contrato o el cumplimiento forzado, independientemente de lo estipulado en la cláusula de no transferencia del dominio por no pago del precio. Pero si pide esto último, la cláusula dejaría de producir efecto porque significaría un pago doble, es decir el vendedor se quedaría con la cosa y la indemnización de perjuicios compensatoria. De este modo los referidos artículos 680 y 1874 no están en contradicción.

Además, la compraventa precede a la tradición, y la cláusula de no transferir el dominio por el no pago del precio, afectaría a la tradición y no a los efectos del contrato, que se regulan en el Párrafo 9°, Título XXIII del Libro IV, denominado "De la Compraventa". Esta interpretación se adecua al tenor literal de las normas, ya que el artículo 682 se refiere a "la cosa vendida", "al precio" y "al vendedor", es decir no se estaría refiriendo a todos los títulos traslaticios, sino que expresamente a la compraventa.

En definitiva la interpretación planteada evita la existencia de normas especiales para la compraventa con relación al resto de los contratos, que sean traslaticios de dominio, distinción que como se vio no tendría una explicación clara."

La cátedra plantea otra explicación pero aguas arriba, es decir, yendo a los fundamentos de los modos de adquirir. 

De partida sabemos que A. Bello sigue la doctrina del título y el modo. Los contratos no sirven por sí solos para transferir el dominio, sólo generan derechos y obligaciones personales, no reales. Del contrato de compraventa, en especial, Bello se separa de la solución francesa y estima que una vez celebrado el contrato nace un derecho personal del comprador a exigir la entrega de la cosa vendida y uno personal para el vendedor de exigir el pago del precio. Hasta ahí no hay dominio alguno que haya salido del patrimonio del vendedor ni dominio alguno ingresado al patrimonio del comprador. Si el comprador pago el precio, es decir cumplió con su obligación personal, tiene derecho a exigir que el vendedor cumpla con la suya de entregar la cosa. A contrario sensu, si es el vendedor el que entregó la cosa esperando el pago del precio que no se ha efectuado, tiene derecho a exigir de él el cumplimiento de su obligación.

¿Qué pasa en este último caso con la cosa que ya esta en manos del comprador?

Siguiendo la teoría a dos marchas esa entrega no es tradición, no ha transferido el derecho pues el vendedor tradente no ha consentido en transferir el dominio de ella sino sólo ha efectuado la entrega con la intención de cumplir la obligación contenida en el título.

Como en la mayoría de los negocios simples, como comprar un café, el título y la tradición se verifican casi simultáneamente, el Código, entonces, lo que hace es "presumir" que la entrega es tradición. Para destruir la presunción basta que el vendedor exprese que se reservó el dominio de la cosa hasta el pago del precio. Con ello demuestra que esa entrega es simple intercambio de bienes, pero no tradición.

Ahora si el comprador persiste en no pagar, el vendedor demandará la restitución de la cosa (efecto de la resolución de la venta) o el cumplimiento forzado de la obligación, más indemnización de perjuicios. Es decir, estamos todavía, naturalmente, en los efectos de la compraventa.

Esta reserva se debe pactar expresamente, lo que sucede es que la convención-tradición es consensual, raramente se escritura, por ello pocas veces tendrá la ocasión de ser expresada en esa forma. De ahí que se exprese entonces en el título cuando éste se escritura. Pero atención a los términos en que se expresa, pues de ello depende la comunicabilidad hacia la convención tradición.

En términos generales en el título se encuentra implícita la condición de su resolución si no se cumple por uno de los contratantes lo pactado. En los contratos en general el legislador entiende implícita esta condición y consiente que en caso de incumplimiento el contratante diligente pueda pedir a su arbitrio la resolución del contrato o su cumplimiento, con indemnización de perjuicios (art.1489).

Cuando el título en cuestión es una compraventa, el art.1877, como es obvio, ratifica que se entiende implícita esta condición pero atención que aquí esta referida sólo a la obligación de pagar el precio, y da conforme a las reglas generales derecho al vendedor a pedir la resolución de la venta. Cuando se pacta expresamente, esta condición implícita pasa a llamarse "pacto comisorio".

Si se expresa esta condición en el título traslaticio, del cual como dijimos no nacen derechos reales sino personales, el efecto no puede ser otro que el de permitir sea la resolución del contrato (título) o el cumplimiento de la obligación correlativa de pagar el precio.

Pero esta condición no está referida sino a los efectos del contrato o título.

Otra cosa es que en el título pactemos la condición de que de no pagarse el precio no se transfiere el dominio, pues aquí el título estaría entrando a regular los efectos de otra convención, los de la tradición propiamente tal. 

El título en tanto antecedente de la tradición puede comunicar sus efectos a ella, pero no puede entrar a regular los efectos propios de la tradición. Es decir, la cláusula de que si no se paga el precio se resuelve el contrato (título) con indemnización de perjuicios, se refiere a los efectos propios del título. La cláusula según la cual si no se paga el precio no se transfiere el dominio entra a regular los efectos de la tradición.

La cláusula del art.1874 está contenida en el título o contrato de compraventa. Ella se refiere a los efectos de otra convención que es la tradición. Léasela de otra forma: "la cláusula (contenida en el título) de no transferirse el dominio (efecto de la tradición) sino en virtud de la paga del precio (obligación del título) no produce otro efecto que el de los art.1877 o 1489. La ley naturalmente entonces le resta validez a esta cláusula pues pretende regular los efectos de otra convención, que dicho sea de paso no es accesoria de la compraventa, por el incumplimiento de una obligación emanada del título.

En conclusión si se ha efectuado la tradición de la cosa, o sea la entrega traslaticia de dominio con la intención de transferirlo, el incumplimiento de las obligaciones emanadas del título no pueden afectarle, aún cuando así se haya expresado. De allí que si el vendedor obtiene la resolución del contrato, estando la cosa aún en poder del comprador perderá el comprador el dominio de ella, la que volverá al patrimonio del vendedor, pero ello no como consecuencia de ser inválida la tradición, esa tradición, fue válida en su momento y transfirió el dominio de la cosa.

Leamos ahora el 680 y veremos que no existe contradicción alguna con el art.1874: "verificada la entrega (traslaticia de dominio, si hubiera dicho tradición los problemas serían menos) por el vendedor, se transfiere el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio (esto se "presume" siempre sin necesidad de pactarlo), a menos que el vendedor (pactándolo expresamente en el título) se haya reservado el dominio hasta el pago.

Algunos ejemplos nos servirán para aclarar la situación.

Caso 1. Pedro vende a Juan su Código civil en $30.000. Se estipula que el precio se pagará en treinta días. Se deja constancia que la cosa se entrega en el acto del contrato.

Esta entrega la presume la ley traslaticia de dominio y por lo tanto hace dueño a Juan de la cosa independientemente que no pague el precio al cabo de los 30 días. Si Juan no paga Pedro puede pedir la resolución del contrato y le será restituido el Código, pero nada afectará la validez de la tradición que en su momento sirvió para transferir el dominio de la cosa.

Caso 2. Pedro vende a Juan su Código civil en $30.000. Se estipula que el precio se pagará en treinta días. Se deja constancia que la cosa se entrega en el acto del contrato. Se estipula expresamente que el dominio no se entenderá transferido sino una vez pagado el precio.

La ley no da valor a esta cláusula pues considera que regula los efectos de la tradición, es decir que en el título se entra a regular los efectos de otra convención, en circunstancias que éstos se presumen por la ley. La entrega vale tradición porque así lo presume la ley, y la cláusula es por lo tanto inválida. A esta se refiere el art. 1874.

Caso 3. Pedro vende a Juan su Código civil en $30.000. Se estipula que el precio se pagará en treinta días. Se deja constancia que la cosa se entrega en el acto del contrato. Se estipula expresamente que el dominio no se entenderá transferido sino una vez pagado el precio, por cuanto se deja expresa constancia además que la entrega material no implica tradición de la cosa.

Aquí la entrega es válida, pero no tiene el efecto de transferir el dominio pues el tradente expresa que no tiene la intención de transferirlo, sino una vez que se cumpla una obligación emanada del título, cual es el pago del precio. La cláusula de no transferir el dominio aquí es válida. A ésta se refiere el art. 680.

CLASES DE TRADICIÓN


La tradición no siempre se hace de la misma forma, sino que dependerá de la naturaleza de los bienes sobre los que versa.

TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL MUEBLE


La tradición respecto de estos derechos se rige por los artículos 684 y 685 del CC. Los requisitos de la tradición de los derechos reales sobre cosa corporal mueble se desprenden del artículo 684.1° y son los siguientes:

a) Que una parte signifique a la otra que le transfiera el dominio, es decir, que exista la intención de transferir.

b) La intención de transferir se debe materializar mediante la entrega de la cosa, según una forma de entrega .

Las formas de materializar la entrega son:

i) La entrega real:

Es aquella que consiste en poner la cosa material o físicamente a disposición del adquirente sea:
- 684 N°1°: Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente ("aprehensio corpore et tactu").

- 684 N°2 Mostrándosela ("traditio longa manu").

ii) Entrega ficta o simbólica:

Es aquella que se exterioriza mediante una señal o símbolo

- 684 N° 3: Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa.

- 684 N° 4: Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido. - 684 N° 5: i) Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio (traditio brevi manu). Nótese que aquí no hay una entrega propiamente tal o traslación de la cosa, pues con ello se quiere evitar una doble entrega.

ii) y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. (constituto posesorio). Nótese que aquí tampoco hay traslación de la cosa, pues mediante ella el dueño se transforma en mero tenedor, con lo que se quiere evitar también una doble entrega.

La doctrina se ha preguntado acerca de si la enumeración del artículo 684 es taxativa o no:

Don Luis Claro Solar señalaba que el artículo 684 no excluía otras maneras de efectuar la tradición. Consideraba entonces como no taxativa la enumeración, pero sin dar razones para ello.

Aceptándose esta posición las partes pueden crear otras formas de entrega. Pongamos como ejemplo de entrega ficta de un código, la dación de la boleta de venta o factura del mismo.

Como se ve el problema que se plantea se da en relación a la transferencia de la cosa, si es que ella aún se encuentra en manos del vendedor. ¿Cómo podría hacerse dueño de la cosa el comprador si no ha podido aprehenderla, y por lo mismo no ha podido comenzar a poseer?

Por esta razón la doctrina contraria a la libre creación de formas fictas de entrega, sostiene como razones de su oposición el mismo hecho que al ser fruto de una creación legal, de una ficción, sólo pueden ser creadas por texto expreso.

La verdad es que este argumento es muy limitado.

La cátedra propone una reflexión distinta. Si se parte de la base que la tradición es una convención, en ellas sabemos que prima el principio de la libertad contractual, que conoce en síntesis como limitación la ley, el orden público y los derechos legítimos de terceros.

No prohibiéndolo expresamente la ley ni siendo contrario al orden público ni lesionando derechos de terceros, las partes puedan crear formas de traditar los derechos reales sobre cosa mueble diferentes a las señaladas en el artículo 684, sin problemas.

Aterricemos la discusión a la vida cotidiana. Muchos de nosotros compra en un supermercado los alimentos del mes, paga el precio de ellos, y como no tiene automóvil en que transportarlo acepta el ofrecimiento del vendedor de despacharlo a domicilio. Al entregársenos la boleta o factura se nos ha hecho una entrega ficta o simbólica que nos ha hecho dueños de las mercaderías. Con ello podemos reclamar la cosa vendida, en tanto dueños no poseedores.

A mayor abundamiento el Código de comercio permite efectuar una entrega que valga tradición de bienes muebles cuando el comprador coloca en los productos que compra su propia etiqueta.

Concluyamos entonces que la enumeración no es taxativa.

La tradición de los frutos

La tradición de los frutos está regulada por una norma especial, el artículo 685 del CC, por cuya virtud el sólo permiso del dueño de un predio para entrar a tomar en él piedras, frutos pendientes u otras cosas hace presumir la entrega, verificándose la tradición en el momento de la separación de los objetos.

Según el profesor Barcia no estaría claro si esta norma excluye la aplicación de las reglas generales de tradición de cosa corporal mueble del artículo 684. Citando a don Luis Claro dice que no existiría razón que impida efectuar la tradición simbólica de los frutos. Sin embargo, nos enseña que alguna jurisprudencia ha señalado que esta disposición no se aplica a los muebles por anticipación a los que se refiere el artículo 571. Concluye que, de este modo la tradición de los frutos pendientes, a los que se aplique el artículo 571, sólo se podrá hacer por la separación material, mientras que la tradición respecto de los otros frutos se podrá hacer mediante una tradición ficta, conforme al artículo 685.

Los profesores Alessandri y Somarriva señalan que estas normas se refieren a aspectos diferentes y que se puede hacer la tradición de los frutos siempre en forma simbólica, es decir, de la forma indicada en el artículo 684.

Por otra parte existe un poderoso argumento histórico a favor de esta posición. Andrés Bello señaló que la distinción que hace el actual artículo 571 del CC, tiene por objetivo evitar que se les aplique a los muebles por anticipación los estatutos de los bienes inmuebles, especialmente con relación a la cosecha de un fundo perteneciente a un menor. Así, el artículo 571 no se estaría refiriendo a la tradición, sino a una forma de simplificar los requisitos en torno a los contratos aplicando la normativa de los bienes muebles a un bien inmueble por adherencia, como también lo hace el artículo 685 que trata a los frutos como bienes muebles .

Dispone el artículo 685: "Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos.

Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño".

TRADICIÓN DE LOS DERECHOS REALES SOBRE COSA CORPORAL INMUEBLE


El artículo 686 CC. trata la tradición de los derechos reales sobre cosa corporal inmueble: "Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador.

De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca".

La tradición de los derechos reales sobre cosa corporal inmueble se efectuará por la inscripción del título respectivo en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces. Así por ejemplo, lo que se inscribe es un extracto de la escritura pública de compraventa, si el título es una venta. Es por lo tanto una forma de tradición simbólica.

Derechos reales cuya tradición sólo se puede efectuar por la inscripción:

a) Derecho de dominio, ya sea sobre todo o parte de un inmueble (art. 686 inc.1°)

b) Derechos de usufructo constituido sobre inmuebles (art. 686 inc.2°).

c) Derechos de uso y habitación constituidos sobre inmuebles (art.686 inc.2°)

A pesar de mencionarlos expresamente la ley, y el reglamento del Registro Conservatorio (art.52) los derechos de uso y habitación al ser personalísimos son intransferibles, lo que significa que malamente podrán ser objeto de tradición. Lo que ocurre es otro fenómeno: estos derechos se constituyen por la inscripción conservatoria (art. 812 y 767).

c) Derecho real de censo sobre bienes raíces (art.686 inc.2°)

d) Derecho real de Hipoteca (art. 686 inc.2° y 2407).

e) Derecho constituido sobre minas (artículos 55 a 58 del Código de Minería).

f) Derecho de aprovechamiento de aguas inscrito (artículo 117 del Código de Aguas).

g) Propiedad intelectual (artículos 72 a 77 de la Ley 17.336) propiedad industrial (artículos 14, 24 y siguientes de la Ley 19.039).

h) Prendas especiales. Pero estos casos se refieren a la tradición del derecho real de prenda sobre cosa mueble (artículos 6 de la Ley 4.097 sobre Prenda Agraria; 28 de la Ley 5.687, respecto de la prenda industrial y 2 de la Ley 4.702 sobre contrato de prenda de compraventa de cosas muebles a plazo).

El artículo 686 no se aplica a la tradición de los derechos reales de servidumbres y a la cesión del derecho real de herencia. A continuación se analizarán estos casos:

Derecho de servidumbre activa

El Código civil considera que este derecho real como de menor entidad, por lo que la tradición se hará por escritura pública, en que el tradente declare constituirla, y el adquirente aceptarla (art. 698). Se señala que esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato.

Estas servidumbres activas cuya tradición está contenida en el título no hace falta inscribirlas en el Conservador, regularmente en todo caso se suelen inscribir pero para efectos de publicidad, a fin que terceros tomen conocimiento de su constitución y les pueda por tanto ser oponibles.

Hay una excepción en todo caso en relación a la tradición de la servidumbre de alcantarillados urbanos: ella se hace mediante inscripción.

Respecto de la tradición de las servidumbres se debe hacer la siguiente distinción:

i) Para constituir la servidumbre: Se requiere título traslaticio y tradición, que se realiza por escritura pública.

ii) Para transferir o traspasar una servidumbre: El artículo 825 nos da la regla a aplicar pues señala que las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen, es decir, que no pueden transferirse las servidumbres en forma separada del predio.

De ahí que si se enajena el predio dominante y no se hace la tradición de la servidumbre, el adquirente no la adquiere. En otras palabras, el predio dominante tiene un derecho real de servidumbre, por lo que para su tradición se requiere escritura pública (servidumbre activa). De esta manera, la tradición ha de hacerse por escritura pública y requiere de mención expresa. La sola suscripción de la escritura pública de compraventa del predio dominante, en que no se efectúa la tradición del derecho de servidumbre, no transfiere la servidumbre al comprador.

No ocurre lo mismo respecto del predio sirviente, para el que la servidumbre es una limitación al dominio, y lo gravará independiente de quien sea el dueño (servidumbre pasiva). De este modo, si es el predio sirviente el que se enajena y en la tradición no se señala nada respecto de la servidumbre, el adquirente del predio sirviente permanecerá sujeto a la servidumbre. En este caso la servidumbre va incluida en la enajenación y subsiste. Ello se debe a que para el predio sirviente, la servidumbre es un gravamen no un "derecho". Por lo que la servidumbre sigue al predio -ello es una consecuencia de ser la servidumbre un derecho real-, sin perjuicio de quién sea el dueño.

TRADICIÓN DEL DERECHO REAL DE HERENCIA


El Código civil no menciona la forma de traditar el derecho real de herencia. El artículo 686 no exige la inscripción del derecho real de herencia como forma de tradición.

El modo de adquirir el derecho real de herencia es, como lo sabemos, la sucesión por causa de muerte.

Otra cosa es cuando aquel a quien ha sido deferida la herencia quiere enajenarla, lo hará por un acto entre vivos (art.1909). Aquí se trata bien entonces de transferir el derecho real de herencia sobre todo o parte de la universalidad jurídica llamada "herencia". En este caso el título traslaticio, regularmente una cesión a título oneroso o gratuito consta por escritura pública independientemente de si la universalidad contiene bienes inmuebles. (art.180 inc. 2°) . Ciertamente esta tendencia nos viene dada por la práctica más que por un fundamento teórico. 

El Código civil no señala cómo debe hacerse la tradición de los derechos hereditarios lo que ha producido fuertes discusiones doctrinales en torno a la forma de efectuar la tradición del derecho real de herencia. Las dos posiciones principales son las siguientes: a) Para José Ramón Gutiérrez la forma de efectuar la tradición depende de los bienes que comprende la herencia. De esta manera, si la herencia comprende bienes muebles, la tradición se hará según las reglas de éstos. Si comprende bienes raíces, será de la forma en que se rijan tales bienes. Si la herencia comprende muebles e inmuebles, es mixta, debe realizarse conforme al artículo 686.

b) Para Leopoldo Urrutia la herencia es una universalidad jurídica, o sea un continente distinto de su contenido. Por tanto la tradición del derecho real de herencia se realizará de cualquier forma que signifique por una parte la intención y facultad de transferir el derecho real y por la otra, la intención y capacidad para adquirirlo. En otras palabras, la tradición se produce de cualquier forma que faculte al cesionario del derecho a solicitar la posesión efectiva, el nombramiento de partidor o cualquier otro acto que represente la tradición en los términos de los artículos 670 y 684, primera parte. Ello es de esta manera incluso si la masa comprende bienes raíces.

Para finalizar no se debe dejar de lado que ello sólo se refiere a la tradición del derecho real de herencia, es decir de una universalidad.

Si el heredero pudiendo hacerlo dispone de bienes específicos de la herencia cada uno de esos bienes individualmente considerados seguirá la regla de la tradición de los bienes muebles o inmuebles dependiendo de su propia naturaleza. En todo caso la posibilidad de disponer de esos bienes pasa por haberse cumplido con las inscripciones que ordena el artículo 688.

TRADICIÓN DE LOS DERECHOS PERSONALES


El artículo 699 señala que "La tradición de los derechos personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario"

La tradición de los derechos personales o de crédito entonces se efectúa recurriendo generalmente a técnicas contractuales civiles tales como la cesión de créditos o cesión de derechos como título y verificándose la entrega del mismo por el cedente al cesionario, o de técnicas comerciales como el endoso, eso sí, ello dependerá de la naturaleza o título del crédito de que se trate (artículos 699 y 1901).

Veamos cada situación en particular:

i) Si el crédito consta en un título nominativo

Son títulos nominativos aquellos que se encuentran extendidos a nombre exclusivo de una persona determinada, de manera que sólo pueden pagarse a su titular, el acreedor.

La cesión se efectúa por la entrega del título o instrumento en que consta. Estos créditos son los que regula el Código civil en el Párrafo 1° del Título XXV en los artículos 1901 a 1908.

ii) Si el crédito consta en un título a la orden

Son títulos a la orden, aquellos que se encuentran extendidos a nombre de una persona en particular pero de manera no exclusiva es decir dejando abierta la posibilidad que su titular pueda ser otra persona que el acreedor, de manera que puede ser pagado al titular mismo o a cualquiera otro una vez verificada la técnica del endoso. 

Su cesión se efectúa mediante el endoso con la expresión "a la orden". El endoso puede ser en blanco o completo. Es en blanco si el titular estampa la firma el dorso del documento y completo si se señala la fecha, nombre del cesionario, orden de pago y la firma del cedente.

iii) Si el crédito consta en un título al portador

Son créditos al portador aquellos que no se encuentran extendidos a nombre de una persona en particular sino que como su nombre lo indica le pertenecen al portador del título en el que consten. Pueden por lo tanto ser pagados a cualquiera persona con tal que lo porte.

Su cesión se efectúa por la simple entrega material del título.

iv) Tradición de los derechos litigiosos

El profesor Meza Barros señala que la cesión de los derechos litigiosos no se realiza de acuerdo a las reglas civiles del artículo 1901.

Él distingue los efectos de la cesión entre cedente y cesionario y entre cesionario y deudor (demandado).

Entre cedente y cesionario la cesión se produciría conforme a las reglas generales; es decir de cualquier forma que signifique por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. La entrega del título no es la forma de efectuar la tradición de los derechos litigiosos. Para el referido autor, la tradición se efectúa concretamente por apersonarse el cesionario en el juicio respectivo. A su vez, la tradición entre cesionario y deudor se produciría por la notificación de la cesión, conforme al artículo 1913 CC.
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