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La Costumbre

1. LA COSTUMBRE COMO FUENTE DEL DERECHO.


En el fondo, la costumbre es anterior y determina el origen de la ley; la ley la recoge, le da fijeza, claridad y fuerza obligatoria.

Tanto la costumbre como los principios se originan sin la intervención de un acto explicito de voluntad.

En toda sociedad se practican usos sociales que son respetados en forma espontánea, sin interrogarse acerca de las razones que justifican su observancia.

No todo uso (repetición externa de una práctica social) constituye en sí mismo una norma. El concepto de costumbre está reservado para esa categoría específica de usos de carácter normativo, los que comportan el deber de observar cierta conducta.

De aquí que se pueda definir a la costumbre como un uso normativo, en la medida que importa:

i. La repetición constante y permanente de una determinada práctica social (aspecto externo propio del uso).
ii. Un elemento de carácter interno (normativo) que transforma esa práctica en deber.

Definición de Vodanovic: observancia constante y uniforme de una regla de conducta, realizada por la generalidad o gran mayoría de los miembros de una comunidad, con la convicción de que responde a una necesidad jurídica.

2. REQUISITOS DE LA COSTUMBRE.


Requisitos de la costumbre para tener jurídicamente el carácter de tal:

1. Debe ser un uso social de carácter general.
2. Debe ser uniforme.
3. Debe ser constante.
4. Debe tener una cierta duración en el tiempo.
5. Debe tener un substrato jurídico (intención de obrar jurídicamente: elemento subjetivo o interno).

El CC no define costumbre. El CCom dice que las costumbres mercantiles son tales cuando los hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la República o en una determinada localidad, y reiterados por el largo espacio de tiempo (Art. 4 CCom).


3. EFICACIA DE LA COSTUMBRE.


En la tradición jurídica moderna, producto de la influencia del racionalismo de la tecnificación del Estado y de los principios jurídicos de la soberanía, la costumbre ha quedado subordinada a la ley. La fuente dominante ha pasado a ser la ley positiva, entendiéndose que a ella corresponde determinar el valor de la costumbre.

4. TIPOS DE COSTUMBRE Y VALOR.


En la tradición jurídica chilena se ha definido el valor de la costumbre en atención a su relación con la ley.

(a) Según ley (secundum legem):


Es aquélla a la que el propio legislador hace referencia, ordenando que se tenga por derecho. Consisten en maneras uniformes de interpretar y aplicar la ley.

Regla: De acuerdo con la doctrina de la supremacía de la ley, la costumbre tiene una fuerza delegada por el legislador:

La doctrina nacional ha entendido, según esta norma, que la costumbre tiene una importancia secundaria, referida solo a los casos en que la ley la invoca. 
Reglas específicas de remisión:

Dentro de las pocas referencias que hace el Código a la costumbre, algunas dicen relación a ciertos contratos en particular, pero en otros casos se trata de materias generales a todo el derecho privado, en normas por completo críticas.

Gran parte de las remisiones específicas a la costumbre son hechas por el Código a propósito del contrato de arrendamiento.

• El uso que debe darse a la cosa arrendada, a falta de convención, se entenderá que es el que resulte de la naturaleza de la cosa, o de las circunstancias del contrato, o de la costumbre del país (art. 1938).
• Las reparaciones locativas (aquellas que son de cargo del arrendatario) son definidas en función de la costumbre del país (art. 1940).
• Los períodos de pago de la renta son determinados por la costumbre, a falta de estipulación de las partes (art. 1944).
• La duración y término del contrato también se definen subsidiariamente de acuerdo con la costumbre (art. 1951). En el contrato de mandato la costumbre determina, a falta de convención, la remuneración del mandatario (art. 2158).

Reglas generales de remisión:


Al margen de estas reglas precisas en que la ley invoca a la costumbre para efectos específicos, existen normas que contienen remisiones generales a la costumbre, que se encuentran ubicadas en el centro del derecho de obligaciones. A continuación nos referiremos a las principales.

1. La costumbre determina el contenido de las obligaciones, y en particular del contrato.

En virtud del artículo 1545 del Código Civil los contratos tienen obligatoriedad de ley para los contratantes. A su vez el artículo 1546 señala que:
Esta norma dispone que las partes de un contrato están obligadas más allá de la literalidad del pacto. Además de lo expresamente convenido, las partes están obligadas a la observancia de las otras normas dispositivas emanadas de la ley o de la costumbre. La referencia a la naturaleza de la relación es también una referencia a la costumbre: lo que constituye la naturaleza de la relación es su entidad económica, en la forma que espontáneamente es entendida en las prácticas sociales, conforme puede deducirse de las expectativas recíprocas e implícitas de las partes.

A su vez, el art. 1444 dice que:

La costumbre es elemento de la naturaleza de los contratos y por consiguiente completa el contenido del contrato, precisando los derechos y obligaciones de las partes, cuando éstos no han pactado una regla diversa.

Por su parte, también respecto a los contratos, el artículo 1563 inciso 2 complementa al 1546 al establecer que:

De esta manera los usos contractuales forman parte de los contratos sin necesidad de expresarlos. Esta norma, ubicada entre las que establecen el régimen de interpretación de los contratos, asigna a la costumbre un rol implícito en la interpretación de los contratos. En la práctica comercial, especialmente internacional, recibe esta regla particular aplicación.

En caso alguno la costumbre se sustituye en estas materias a lo que hayan acordado las partes de un contrato. Estas reglas, respetando la autonomía privada, solo expresan la realidad de que el orden de contratos se encuentra inmerso en prácticas sociales.

2. La costumbre define los límites de la autonomía privada.

La costumbre es también decisiva al momento de definir la ilicitud de los actos jurídicos (art. 1461 inc. final y art. 1467). La autonomía privada o libertad contractual tiene como límite las normas de orden público y las buenas costumbres. Estas últimas se refieren a las convicciones espontáneas acerca de los límites de lo lícito. Este límite está establecido por nociones espontáneas, compartidas por el grupo social, que varían en el tiempo.

Así, por ejemplo, las percepciones acerca de lo jurídicamente ilícito han tendido a desplazarse desde una moral referida a materias que recientemente quedan radicadas en el juicio moral de cada cual, protegido por una norma que incluso cautela la intimidad, hacia la idea de respeto recíproco. El respeto recíproco, (esto es, la ilicitud del abuso), son considerados atentados contra las buenas costumbres, más que las cuestiones tradicionales de moral sexual, cada vez más radicadas en la esfera íntima y privada de las personas. Así, la evolución de las costumbres desplaza los límites de la licitud contractual: lo contrario a las buenas costumbres no es hoy lo mismo que a la dictación del Código.

En suma, la importancia relativa de la costumbre según ley es muy considerable y excede en mucho el valor que le ha reconocido la doctrina civil chilena hasta ahora. Su importancia en el campo de las obligaciones es de tal amplitud que difícilmente pueda decirse que se encuentra subordinada a la ley.

(b) En silencio de ley (praeter legem) o fuera de ley:


Es aquélla que actúa en caso que la ley no haya regulado ciertas materias, y a falta de toda invocación que la haga obligatoria. En este sentido complementa el derecho escrito. 

Especialmente en materia comercial, la costumbre tiene una función integradora del derecho, completando los vacíos de la ley. Los proyectos originales del Código Civil aceptaban la costumbre en silencio de la ley, pero finalmente fue excluida, quedando solo aceptada la costumbre según ley (art. 2).

En materia civil, entonces, la costumbre no es técnicamente una fuente formal autónoma. La costumbre praeter legem no tiene valor de fuente formal en el Derecho Civil.

Entretanto, en materia comercial expresamente se le otorga validez a la costumbre en silencio de ley:

Esta norma acepta la tradición mercantil que asigna a la costumbre gran relevancia como fuente.


(c) Contra ley (contra legem):


Es aquélla que se opone a un precepto legal. Lo deja sin aplicación o lo infringe.

En un estado de derecho legislado, como el moderno, la costumbre contra ley carece de valor.

Ello desde luego que vale frente a normas legales de orden público, que claramente prevalecen sobre la costumbre.

Sin embargo, en caso de conflictos de la costumbre con leyes dispositivas, ésta puede tener valor supletorio incluso contra legem. Si la costumbre interpreta la voluntad tácita o presunta de las partes mejor que una ley dispositiva, el juez debería fallar según la costumbre. Ello es consecuencia de que las normas legales supletivas integran el contrato reemplazando la voluntad común de las partes, de modo que si una costumbre la interpreta mejor deberá estarse a ella (arts. 1560, 1563, 1546). 

Por otra parte, la costumbre jamás deroga formalmente la ley. Como dice un moderno texto de derecho civil francés: "el desuso mata las leyes, pero mejor no lo digamos" (Marty y Reynaud).

5. PRUEBA DE LA COSTUMBRE.


La ley no necesita probarse: se invoca, pero no se prueba. En tal sentido, la ley tiene una fuerte ventaja de certeza. Por el contrario, la costumbre presenta problemas de prueba, pues para hacerla valer ante el juez, hay que demostrar su existencia, a menos que a éste le conste.

En materia civil no existen normas acerca de la prueba de la costumbre. Por eso, no hay restricciones para el uso de la prueba. Puede utilizarse cualquier medio de prueba: testigos, presunciones, escrituras, cualquier documento idóneo para que el juez se forme la convicción de que existe la costumbre invocada. Sin embargo, la costumbre puede estar tan generalizada que solo baste invocarla por ser un hecho público y notorio. En tal caso le constará al juez y no necesitará ser probada, de acuerdo a un principio probatorio general.

El Código de Comercio, al tratar de la prueba de la costumbre en silencio de la ley, señala que la prueba de la costumbre solo procede cuando no consta al juez. Si le consta se aplicará la costumbre sin necesidad de prueba. Pero, usualmente, será necesario probarla, en tanto al juez no le conste (art. 5 C. Com.).

El mismo Código señala para tal caso dos reglas básicas (Art. 4 C. Com.) para la prueba de la costumbre:

(1) por vía de dos sentencias judiciales que aseveran la existencia de la costumbre y se pronuncien conforme a ella; o,

(2) por medio de tres escrituras públicas en que las partes, al celebrar un acto jurídico, den por aceptada la costumbre, y que sean anteriores a los hechos que motivan el juicio en que debe obrar la prueba.

6. LA CASACIÓN Y LA COSTUMBRE.


El recurso de casación en el fondo ha sido creado para anular sentencias dictadas con infracción de ley. El propósito que persigue es hacer efectivo el principio de supremacía de la ley en el sistema de fuentes del derecho. Mediante la casación se propende a preservar la uniformidad en la interpretación de la ley.

La infracción de una norma consuetudinaria queda, en principio, excluida de éste recurso. Sin embargo, indirectamente la Corte Suprema ha entrado a conocer de la costumbre a propósito de estos recursos, cuando se alega la infracción de alguna de esas normas que invocan o se remiten a la costumbre (por ejemplo, el art. 1546).

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