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Medidas Cautelares

MEDIDAS CAUTELARES DEL PROCESO PENAL.


Las medidas cautelares son excepcionales y el fiscal debe demostrar su procedencia y necesidad en cada caso y deben ser discutidas en una audiencia ante el juez de garantía.

Por otra parte, la solicitud de medidas cautelares es siempre posterior a la formalización de la investigación, de manera que el imputado sabe el contenido de los hechos punibles que se le atribuyen.

El Código distingue entre medidas cautelares personales y medidas cautelares reales.

A. MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES


Estas medidas solo pueden ser impuestas cuando sean absolutamente indispensables para asegurar la realización de los fines del procedimiento y duran mientras subsista la necesidad de su aplicación y deben siempre ser decretadas por medio de resolución judicial fundada. (Art. 122)

El Código contempla, dentro de estas medidas, a aquellas que podríamos denominar tradicionales, como la citación, la detención y la prisión preventiva y, además, señala otras medidas cautelares personales, como por ejemplo, la privación de libertad, total o parcial, en casa del imputado; la sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada; la obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designare; la prohibición de salir del país, de la localidad en la cual residiere el imputado o del ámbito territorial que fije el tribunal, etc. (Art. 155)


1. LA CITACION


Es aquella medida que se utiliza cuando es necesaria la presencia del imputado ante el tribunal, y si es desobedecida, se puede aplicar una medida más gravosa, tales como, el arresto, la detención o la prisión preventiva.

Procedencia: cuando la imputación se refiera a faltas o delitos que la ley no sanciona con penas privativas ni restrictivas de libertad, la única medida cautelar que se puede ordenar es la citación.

Excepciones: lo dispuesto precedentemente, no tiene lugar en los casos a que se refiere el inciso cuarto del artículo 134 (ciertas faltas) o cuando proceda el arresto por falta de comparecencia, la detención o la prisión preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33. (Art. 124)

Citación en caso de flagrancia: el que sea sorprendido por la policía in fraganti cometiendo un hecho de los señalados en el artículo 124, (faltas o delitos que la ley no sancione con penas privativas o restrictivas de libertad) será citado a la presencia del fiscal, previa comprobación de su domicilio.

La policía puede registrar las vestimentas, el equipaje o el vehículo de la persona que será citada y puede conducir al imputado al recinto policial, para efectuar allí la citación.

Excepciones: no obstante lo anterior, el imputado puede ser detenido si ha cometido alguna de las siguientes faltas contempladas en el Código Penal:

1) Amenaza o riña con arma blanca o de fuego (Art. 494 N° 4);

2) Lesiones leves (Art. 494 N° 5);

3) Hurto, hurto de hallazgo, estafas, apropiación indebida e incendio, siempre que se trate de valores que no excedan de una unidad tributaria mensual (Art. 494 N° 19);

4) Daños que no excedan de la cantidad señalada (Art. 495 N° 21);

5) Ocultamiento de nombre verdadero (Art. 496 N° 5); y

6) Tirar piedras en lugares públicos. (Art. 496 N° 26)

En estos casos, el agente policial debe informar al fiscal, de inmediato, de la detención, para los efectos que éste adopte una decisión. El fiscal debe comunicar su decisión al defensor en el momento que la adopte.

El procedimiento de únicamente dejar citado al imputado puede ser utilizado, asimismo, cuando, tratándose de un simple delito y no siendo posible conducir al imputado inmediatamente ante el juez, el funcionario a cargo del recinto policial considere que existen suficientes garantías de su oportuna comparecencia.

2. LA DETENCION


La detención es la privación de libertad de un individuo por breve tiempo.

El Código, asimismo, consagra varios tipos de detención atendida la autoridad o persona que la decreta o realiza.

La única autoridad que puede ordenar la detención es el juez. Sin embargo, el Presidente de la República, en estados de asamblea o de sitio, puede ordenar la detención. (Art. 41 C. P. de la República)

1°. Detención judicial

Esta detención es aquella que, por lo general, emana del juez de garantía pues, excepcionalmente, puede decretarla el tribunal del juicio oral en lo penal que conoce del juicio.

Si la detención se practica en un lugar que se encuentra fuera del territorio jurisdiccional del juez que haya emitido la orden, es también competente para conocer de la audiencia judicial del detenido el juez de garantía del lugar donde se haya practicado la detención, cuando la orden respectiva haya emanado de un juez con competencia en una ciudad asiento de Corte de Apelaciones diversa.

Cuando en la audiencia judicial se decrete la prisión preventiva del imputado, el juez debe ordenar su traslado inmediato al establecimiento penitenciario del territorio jurisdiccional del juez del procedimiento, lo cual no tiene aplicación cuando la orden de detención emana de un juez de garantía de la Región Metropolitana y ésta se practique dentro del territorio de la misma, caso en el cual la primera audiencia judicial siempre deberá realizarse ante el juzgado naturalmente competente.

En los demás casos, cuando deban efectuarse actuaciones fuera del territorio jurisdiccional del juzgado de garantía y se trate de diligencias u órdenes urgentes, el ministerio público también podrá pedir la autorización directamente al juez de garantía del lugar. Una vez realizada la diligencia o cumplida la orden, el ministerio público dará cuenta a la brevedad al juez de garantía del procedimiento.

De esta forma, salvo en los casos en que procede solamente la citación, el tribunal, a solicitud del ministerio público, puede ordenar la detención del imputado para ser conducido a su presencia, sin previa citación, cuando de otra manera la comparecencia pudiera verse demorada o dificultada. (Art.127)

También se puede decretar la detención del imputado cuya presencia en una audiencia judicial sea condición de ésta y que, legalmente citado, no comparezca sin causa justificada.

El imputado contra quien se haya emitido una orden de detención, tiene siempre la posibilidad de concurrir al juez que corresponda a solicitar un pronunciamiento sobre la procedencia de la detención o la de cualquiera otra medida cautelar.

Requisitos de la orden de detención: toda orden de prisión preventiva o de detención debe ser expedida por escrito por el tribunal y debe contener:

1) El nombre y apellidos de la persona que debe ser detenida o aprehendida o, en su defecto, las circunstancias que la individualicen o determinen;
2) El motivo de la prisión o detención, y
3) La indicación de ser conducido de inmediato ante el tribunal, al establecí- miento penitenciario o lugar público de prisión o detención que determinará, o de permanecer en su residencia, según corresponda.

2°. Detención por cualquier tribunal

Todo tribunal, aunque no ejerza competencia en lo criminal, puede dictar órdenes de detención contra las personas que, dentro de la sala de su despacho, cometan algún crimen o simple delito, conformándose a las disposiciones de este Título.

3°. Detención en caso de flagrancia

La detención en caso de flagrancia la debe efectuar la policía y la puede ejecutar cualquier persona.
Así, cualquier persona puede detener a quien sorprenda en delito flagrante, debiendo entregar inmediatamente al aprehendido a la policía, al ministerio público o a la autoridad judicial más próxima.

Situación de flagrancia

Se entiende que se encuentra en situación de flagrancia:

a) El que actualmente se encontrare cometiendo el delito;

b) El que acabare de cometerlo;

c) El que huyere del lugar de comisión del delito y fuere designado por el ofendido u otra persona como autor o cómplice;

d) El que, en un tiempo inmediato a la perpetración de un delito, fuere encontrado con objetos procedentes de aquél o con señales, en sí mismo o en sus vestidos, que permitieren sospechar su participación en él, o con las armas o instrumentos que hubieren sido empleados para cometerlo, y

e) El que las víctimas de un delito que reclamen auxilio, o testigos presenciales, señalaren como autor o cómplice de un delito que se hubiere cometido en un tiempo inmediato. (Art. 130)

Para los efectos de lo establecido en las letras d) y e) se entiende por tiempo inmediato todo aquel que transcurra entre la comisión del hecho y la captura del imputado, siempre que no hayan transcurrido más de 12 horas.

Esta modificación fue introducida como un complemento para las exigencias establecidas en el artículo 130, específicamente para evitar la indeterminación del concepto "tiempo inmediato" de las letras d) y e), el cual había dado lugar a interpretaciones encontradas acerca de su extensión, lo que se traducía en declaraciones de ilegalidad de detenciones por estimar el juez de garantía que el tiempo transcurrido entre la comisión del ilícito y la detención era excesivo.

El carácter de complementaria de esta norma es reconocido por el propio ejecutivo, que en su mensaje señaló que "esta es, en todo caso, una norma complementaria de las reglas contenidas dentro del artículo 130, porque en definitiva, independientemente del tiempo transcurrido, no habrá flagrancia sin la concurrencia de los elementos materiales que exigen las hipótesis de este mismo artículo".

En consecuencia, los requisitos para que proceda una detención por flagrancia siguen siendo los mismos, es decir, ostensibilidad e inmediatez, sin perjuicio de que en relación con este último, se ha establecido un criterio fijo de temporalidad que tiene como tope un período de 12 horas.

La flagrancia parte de la base de que algo sea notorio, que sea ostensible. Es flagrante aquello que es evidente, que permite asociarse a un delito recién cometido sin recurrir a inferencias, deducciones o especiales análisis, o que no requiere de diligencias investigativas previas para su conocimiento, por lo que, en consecuencia, lo que se percibe da cuenta de un alto grado de certeza, por si misma, de la existencia de un delito y la participación de una persona.

Por lo tanto, el requisito de la ostensibilidad implica una apreciación antes de la detención, nunca después, por lo que la ostensibilidad se opone a los meros indicios o sospechas. De esta forma, podemos sostener que cualquier actuación policial dirigida a descubrir el delito o a aclarar sus circunstancias hace desaparecer la ostensibilidad.

4°. Detención por la policía

Los agentes policiales están obligados a detener:

1°. A quienes sorprendan in fraganti en la comisión de un delito;
No obsta a la detención la circunstancia de que la persecución penal requiera instancia particular previa, si el delito flagrante es de aquellos previstos y sancionados en los artículos 361 a 366 quáter del Código Penal. (Violación, estupro, y acciones de contenido sexual)

2°. Al sentenciado a penas privativas de libertad que haya quebrantado su condena;

3°. Al que se fugue estando detenido;

4°. Al que tenga orden de detención pendiente;

5°. A quien sea sorprendido en violación flagrante de las medidas cautelares personales que se le hayan impuesto y al que viole la condición del artículo 238, letra b), que le haya sido impuesta para la protección de otras personas.

En todos estos casos, la policía puede ingresar a un lugar cerrado, mueble o inmueble, cuando se encuentre en actual persecución del individuo a quien deba detener, para el solo efecto de practicar la respectiva detención. (Art. 129)

5°. Detención en la residencia del imputado

La detención de la persona que se encuentre en los casos previstos en el párrafo segundo del número 6° del artículo 10 del Código Penal (legítima defensa) se hace efectiva en su residencia; y, si el detenido tiene su residencia fuera de la ciudad donde funciona el tribunal competente, la detención se hace efectiva en la residencia que aquél señale dentro de la ciudad en que se encuentre el tribunal. (Art. 138)

Los casos de detención en flagrancia de personas sujetas a fuero y de autoridades judiciales y del ministerio público, se encuentran tratados en los artículos 416 y siguientes y 426 y siguientes, y se analizarán al estudiar los procedimientos en contra de esas personas.

I. PLAZOS DE LA DETENCION

Para determinar el plazo de duración de la detención, es preciso distinguir si ella fue practicada por la policía con o sin orden judicial.

a) Detención policial con orden judicial: cuando la detención se practica en cumplimiento de una orden judicial, los agentes policiales que la hayan realizado o el encargado del recinto de detención, deben conducir inmediatamente al detenido a la presencia del juez que haya expedido la orden.

Si ello no es posible, por no ser hora de despacho, el detenido puede permanecer en el recinto policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un período que en caso alguno excederá las 24 horas. (Art. 131)

b) Detención policial sin orden judicial: cuando la detención se practique en caso de flagrancia o en situación de flagrancia, el agente policial que la realice o el encargado del recinto de detención deben informar de ella al Ministerio Público dentro de un plazo máximo de 12 horas.

El fiscal puede dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de 24 horas, contado desde que la detención se haya practicado.

Si el fiscal nada manifiesta, la policía debe presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado. (Art. 131)

Cuando el fiscal ordene poner al detenido a disposición del juez, debe, en el mismo acto, dar conocimiento de esta situación al abogado de confianza de aquél o a la Defensoría Penal Pública.

Para los efectos de poner a disposición del juez al detenido, las policías cumplen con su obligación legal dejándolo bajo la custodia de Gendarmería del respectivo tribunal. (Art. 131)

II. AUDIENCIA DE CONTROL DE LA DETENCION

A la primera audiencia judicial del detenido debe concurrir el fiscal o el abogado asistente del fiscal. La ausencia de éstos da lugar a la liberación del detenido.

En esta audiencia, el juez de garantía controla la legalidad de la detención y el fiscal o el abogado asistente del fiscal actuando expresamente facultado por éste, debe proceder directamente a formalizar la investigación y a solicitar las medidas cautelares que procedan, siempre que cuente con los antecedentes necesarios y que se encuentre presente el defensor del imputado.

En el caso de que no pueda procederse de la manera indicada, el fiscal o su asistente debidamente facultado pueden solicitar una ampliación del plazo de detención hasta por 3 días, con el fin de preparar su presentación. El juez accederá a la ampliación del plazo de detención cuando estime que los antecedentes justifican esa medida. (Art. 132)

En todo caso, la declaración de ilegalidad de la detención no impide que el fiscal o el abogado asistente del fiscal pueda formalizar la investigación y solicitar las medidas cautelares que sean procedentes, pero no puede solicitar la ampliación de la detención.

La declaración de ilegalidad de la detención no produce efecto de cosa juzgada en relación con las solicitudes de exclusión de prueba que se hagan oportunamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 276.

La petición del fiscal no obliga al juez, ya que él accede si estima que los antecedentes justifican la medida.

Cabe destacar, que el citado plazo de 3 días es menor que al que se refiere el artículo 19 N° 7 de la Constitución.

Respecto del abogado asistente del fiscal, el Tribunal Constitucional, por fallo de 29 de enero del 2008, señaló "que los preceptos indicados en el considerando décimo de esta sentencia son constitucionales en el entendido que el abogado asistente del fiscal, a que ellos se refieren, debe ser funcionario del Ministerio Público y sus actuaciones deben ceñirse a las facultades que en cada caso específico se le hayan otorgado por el fiscal, las cuales han de constar fehacientemente".

De este modo el abogado asistente:

• Debe ser un funcionario del Ministerio Público, por lo que es necesario que se acredite dicha contratación;
• Solo puede intervenir en aquellas actuaciones que la ley le permite hacerlo expresamente, por lo que la ausencia de una facultad expresa no se puede suplir por la vía interpretativa; y
• Requiere de una delegación expresa del fiscal, la que debe constar fehacientemente.

Además, el abogado asistente solo está facultado para controlar la detención, solicitar su ampliación, formalizar y solicitar medidas cautelares, lo que le impide, por consiguiente, requerir en procedimiento simplificado o monitorio, solicitar la aprobación de una salida alternativa, acusar y promover la continuación del procedimiento conforme las reglas del procedimiento abreviado o solicitar juicio inmediato.

Por último, en cuanto a la apelación de la resolución que declara la ilegalidad de la detención, tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, y los de la ley N° 20.000 que tengan pena de crimen, la resolución que declare la ilegalidad de la detención es apelable por el fiscal o el abogado asistente del fiscal, en el solo efecto devolutivo. En los demás casos, no es apelable. (Art. 132 bis)

III. INFORMACION AL DETENIDO

Debe informarse al afectado en los términos del artículo 135 del Código.

La información puede efectuarse verbalmente o por escrito, si el detenido manifiesta saber leer y encontrarse en condiciones de hacerlo. En este último caso, se le entrega al detenido un documento que contenga mía descripción clara de esos derechos, cuyo texto y formato determina el Ministerio Público.

En los casos de detención en la residencia del afectado, la información será entregada al afectado en el lugar en que la detención se hiciere efectiva, sin perjuicio de la constancia respectiva en el libro de guardia. (Art. 135)

IV. FISCALIZACION DEL CUMPLIMIENTO DEL DEBER DE INFORMACION

El fiscal y, en su caso, el juez, deben cerciorarse del cumplimiento de lo previsto precedentemente.

Si comprueban que ello no ha ocurrido, informarán de sus derechos al detenido y remitirán oficio, con los antecedentes respectivos, a la autoridad competente, con el objeto de que aplique las sanciones disciplinarias correspondientes o inicie las investigaciones penales que procedieren. (Art. 136)

3. LA PRISION PREVENTIVA


Respecto de la prisión preventiva existen las siguientes normas:

a) Procedencia de la prisión preventiva: el principio general es que toda persona tiene derecho a la libertad personal y seguridad individual y, por ende, la prisión preventiva es procedente cuando las demás medidas cautelares personales son insuficientes para asegurar las finalidades del procedimiento, la seguridad del ofendido o de la sociedad. (Art. 139)

b) Requisitos para ordenar la prisión preventiva: una vez formalizada la investigación, el tribunal, a petición del ministerio público o del querellante, puede decretar la prisión preventiva del imputado siempre que el solicitante acredite que se cumplen determinados requisitos, denominándose, los dos primeros, presupuestos materiales y, el tercero, necesidad de cautela.

Estos requisitos son:

1) Que existan antecedentes que justifiquen la existencia del delito que se investiga;

2) Que existan antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor; y

3) Que existan antecedentes calificados que permitan al tribunal considerar que la prisión preventiva es indispensable para el éxito de diligencias precisas y determinadas de la investigación, o que la libertad del imputado es peligrosa para la seguridad de la sociedad o del ofendido o que existe peligro de que el imputado se dé a la fuga.

El Código dispone que se entiende, especialmente, que la prisión preventiva es indispensable para el EXITO DE LA INVESTIGACION:

a) Cuando exista sospecha grave y fundada de que el imputado pueda obstaculizar la investigación mediante la destrucción, modificación, ocultación o falsificación de elementos de prueba; o

b) Cuando pueda inducir a coimputados, testigos, peritos o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente.

Asimismo, para estimar si la libertad del imputado resulta o no peligrosa para la SEGURIDAD DE LA SOCIEDAD el tribunal debe considerar especialmente alguna de las siguientes circunstancias:

a) La gravedad de la pena asignada al delito;
b) El número de delitos que se le imputen y el carácter de los mismos;
c) La existencia de procesos pendientes; y
d) El hecho de haber actuado en grupo o pandilla.

El Código, además, entiende, especialmente, que la libertad del imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad:

1°. Cuando los delitos imputados tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra;

2°. Cuando el imputado haya sido condenado con anterioridad por delito al que la ley señale igual o mayor pena, sea que la haya cumplido efectivamente o no; y

3°. Cuando se encuentre sujeto a alguna medida cautelar personal, en libertad condicional o gozando de alguno de los beneficios alternativos a la ejecución de las penas privativas o restrictivas de libertad contemplados en la ley.

Por último, se entenderá que la SEGURIDAD DEL OFENDIDO se encuentra en peligro por la libertad del imputado:

Cuando existan antecedentes calificados que permitan presumir que éste realizará atentados en contra de aquél, o en contra de su familia o de sus bienes. (Art. 140)

c) Improcedencia de la prisión preventiva: no se puede ordenár la prisión preventiva:

1) Cuando el delito imputado esté sancionado únicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos;
2) Cuando se trate de delitos de acción privada; y
3) Cuando el imputado se encuentre cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad.

Si por cualquier motivo va a cesar el cumplimiento efectivo de la pena y el fiscal o el querellante estimen necesaria la prisión preventiva o alguna de las medidas previstas en el Párrafo 6°, pueden solicitarlas anticipadamente, de conformidad a las disposiciones de este Párrafo, a fin de que, si el tribunal acogiere la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la pena, sin solución de continuidad.

Puede en todo caso decretarse la prisión preventiva en los eventos previstos anteriormente, cuando el imputado haya incumplido alguna de las otras medidas cautelares previstas o cuando el tribunal considere que el imputado puede incumplir con su obligación de permanecer en el lugar del juicio hasta su término y presentarse a los actos del procedimiento como a la ejecución de la sentencia, inmediatamente que sea requerido o citado de conformidad a los artículos 33 y 123. Se decretará también la prisión preventiva del imputado que no asista a la audiencia del juicio oral, resolución que se dictará en la misma audiencia, a petición del fiscal o del querellante. (Art. 141)

d) Casos en que no procede la prisión preventiva: la prisión preventiva no procede en los siguientes casos:

1) Cuando el delito imputado esté sancionado únicamente con penas pecuniarias o privativas de derechos, o con una pena privativa o restrictiva de la libertad de duración no superior a la de presidio o reclusión menores en su grado mínimo (61 a 540 días);

2) Cuando se trate de un delito de acción privada; y

3) Cuando el tribunal considere que, en caso de ser condenado, el imputado puede ser objeto de alguna de las medidas alternativas a la privación o restricción de libertad contempladas en la ley y éste acredite tener vínculos permanentes con la comunidad, que den cuenta de su arraigo familiar o social.

Sin perjuicio de lo anterior, el imputado debe permanecer en el lugar del juicio hasta su término, presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecución de la sentencia, inmediatamente que fuere requerido o citado en conformidad a los artículos 33 y 123.

En todo caso, puede decretarse la prisión preventiva en las situaciones de las letras a), b) y c), cuando el imputado haya incumplido alguna de las medidas cautelares previstas en el párrafo 6° de este Título o cuando el tribunal considere que el imputado puede incumplir la obligación de permanecer en el lugar del juicio.

También se decreta la prisión preventiva del imputado que no haya asistido a la audiencia del juicio oral, resolución que se dicta en la misma audiencia a petición del fiscal o del querellante.

La prisión preventiva no procederá respecto del imputado que se encuentre cumpliendo efectivamente una pena privativa de libertad. Si por cualquier motivo fuere a cesar su cumplimiento efectivo y el Fiscal o el querellante estiman procedente esta medida cautelar, o alguna de las otras medidas cautelares, podrán recabarla anticipadamente de conformidad a las disposiciones vistas, a fin de que, si el tribunal acogiere la solicitud, la medida se aplique al imputado en cuanto cese el cumplimiento efectivo de la pena, sin solución de continuidad.

e) Tramitación de la solicitud de prisión preventiva: la solicitud de prisión preventiva puede plantearse verbalmente en las siguientes oportunidades:

1ª. En la Audiencia de Formalización de la Investigación;
2ª. En la Audiencia de Preparación del Juicio Oral; y
3ª. En la Audiencia del Juicio Oral.

La solicitud, también, puede plantearse en cualquier etapa de la investigación, por escrito, respecto del imputado contra quien se haya formalizado ésta, caso en el cual el juez debe fijar una audiencia para la resolución de la solicitud, citando a ella al imputado, su defensor y a los demás intervinientes.

La presencia del imputado y su defensor constituyen un requisito de validez de la audiencia en que se resuelva la solicitud de prisión preventiva.

Una vez expuestos los fundamentos de la solicitud por quien la haya formulado, el tribunal oirá en todo caso al defensor, a los demás intervinientes si estuvieren presentes y quisieren hacer uso de la palabra y al imputado. (Art. 142)

f) Resolución sobre la prisión preventiva: al concluir la audiencia respectiva, el tribunal se pronuncia sobre la prisión preventiva por medio de una resolución fundada, en la cual debe expresar claramente los antecedentes calificados que justifiquen su decisión. (Art. 143)

Si la prisión preventiva ha sido rechazada puede ser decretada con posterioridad, en una audiencia, cuando existan otros antecedentes que, a juicio del tribunal, justifiquen discutir nuevamente su procedencia. (Art. 144)

g) Modificación y revocación de la resolución sobre la prisión preventiva: la resolución que ordena o rechaza la prisión preventiva, es modificable, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, en cualquier estado del procedimiento.

h) Actuaciones cuando el imputado solicita la revocación de la prisión preventiva: si el imputado solicita la revocación de la prisión preventiva, el tribunal puede:

1°. Rechazarla de plano; o

2°. Citar a todos los intervinientes a una audiencia, con el fin de abrir debate sobre la subsistencia de los requisitos que autorizan la medida.

i) Substitución de la prisión preventiva y revisión de oficio: en cualquier momento del procedimiento el tribunal, de oficio o a petición de parte, puede sustituir la prisión preventiva por alguna de las otras medidas cautelares.

Transcurridos 6 meses desde que se haya ordenado la prisión preventiva o desde el último debate oral en que ella se hubiere decidido, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesación o prolongación. (Art. 145)

j) Caución para reemplazar la prisión preventiva: cuando la prisión preventiva haya sido o deba ser impuesta, únicamente, para garantizar la comparecencia del imputado al juicio y a la eventual ejecución de la pena, el tribunal puede autorizar su reemplazo por una caución económica suficiente, cuyo monto fijará.

La caución puede consistir en el depósito por el imputado u otra persona de dinero o valores, la constitución de prendas o hipotecas, o la fianza de una o más personas idóneas calificadas por el tribunal. (Art. 146)

k) Recursos y ejecución relacionados con la medida de prisión preventiva

l) La resolución que ordena, mantiene, niega lugar o revoca la prisión preventiva, es apelable cuando ha sido dictada en una audiencia. En los demás casos, no es susceptible de recurso alguno como, por ejemplo, cuando el tribunal rechaza de plano la revocación.

No obsta a la procedencia del recurso, la circunstancia de haberse decretado, a petición de cualquiera de los intervinientes, alguna de las medidas cautelares señaladas en el artículo 155. (Art. 149)

2) Tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141, 142, 361, 362, 365 bis, 390, 391, 433, 436 y 440 del Código Penal, y los de la ley N° 20.000, que tengan pena de crimen, el imputado no puede ser puesto en libertad mientras no se encuentre ejecutoriada la resolución que niega o revoca la prisión preventiva, salvo el caso en que el imputado no haya sido puesto a disposición del tribunal en calidad de detenido.

El listado es el siguiente:

1. Art. 141 Delito de Secuestro
2. Art. 142 Delito de Sustracción de menor de 18 años.
3. Art. 361 Delito de Violación.
4. Art. 362 Delito de Violación impropia.
5. Art. 365 Bis. Delito de Abuso sexual con introducción de objetos o utilización de animales.
6. Art. 390 Delito de Parricidio.
7. Art. 391 Homicidio.
8. Art. 433 Robo con violencia o intimidación.
9. Art. 436 Robo por Sorpresa.
10. Art 440 Robo en lugar habitado o destinado a la habitación.
11. Delitos de la ley 20.000 que lleven aparejado pena de crimen.

Otro elemento, que como defensa debe plantearse, es que esta improcedencia de la libertad, se debe aplicar a los autores de delitos consumados, pero no a los cómplices y encubridores; y menos, cuando se trate de estos delitos en etapa imperfecta de ejecución (tentativa o frustración).

El recurso de apelación contra esta resolución debe interponerse en la misma audiencia, goza de preferencia para su vista y fallo y será agregado extraordinariamente a la tabla el mismo día de su ingreso al tribunal de alzada, o a más tardar a la del día siguiente hábil, debiendo, cada Corte de

Apelaciones, establecer una sala de turno que conozca estas apelaciones en días feriados.

En consecuencia, el recurso de apelación es VERBAL, y si se presentara con posterioridad y por escrito, no es admisible; se interpone en la misma audiencia, pero no pueden omitirse los requisitos del artículo 367, o sea, debe ser fundamentada y contener peticiones concretas, de todo lo cual debe quedar constancia en el registro de la audiencia, de lo contrario el defensor debe solicitar la inadmisibilidad del recurso.

Por lo tanto, el tribunal de primera instancia en donde se interpone el recurso puede negarlo (Art. 365 del C. P. P.), ya que hará el examen de admisibilidad por los fundamentos y peticiones que deben necesariamente contenerse. efectos, apartándose de la regla general del artículo 368, lo que trae consigo que el imputado queda detenido hasta que no se resuelva la apelación respectiva.

En los casos en que no sea aplicable lo señalado, por no tratarse de los delitos referidos, sino que de otros de menor gravedad, estando pendiente el recurso contra la resolución que dispone la libertad, para impedir la posible fuga del imputado la Corte de Apelaciones respectiva tiene la facultad de decretar una orden de no innovar, desde luego y sin esperar la vista del recurso de apelación del fiscal o del querellante.

Esa orden de no innovar, está en contradicción flagrante con el 355 que señala que la interposición de un recurso no suspende la ejecución de la decisión respectiva.

Otra materia importante, es determinar si el abogado asistente de fiscal puede o no apelar.

El Código nada dice, pero, parece ser que no puede hacerlo, ya que, si bien es cierto se modificó el artículo 132 y se estableció el artículo 132 bis, en cuanto a incluir al asistente de fiscal, en donde puede asistir a la primera audiencia y puede apelar a la declaración de ilegalidad, no es menos cierto, que dentro de las primeras audiencias no puede solicitar ampliación de detención y que el artículo 132 bis, expresamente, habla de éste, lo que trae como consecuencia que en esta materia no está habilitado legalmente, recordándose que las actuaciones del asistente son delegadas expresamente por el fiscal y, en este caso, esa delegación no está contemplada.

2) El tribunal es competente para supervisar la ejecución de la prisión preventiva que ordene, en las causas de que conoce y a él corresponde conocer de las solicitudes y presentaciones realizadas con ocasión de la ejecución de la medida.

3) La prisión preventiva se debe ejecutar en establecimientos especiales, diferentes de los que se utilizan para los condenados o, al menos, en lugares absolutamente separados de los destinados para estos últimos.

4) El imputado debe ser tratado en todo momento como inocente. La prisión preventiva se cumplirá de manera tal que no adquiera las características de una pena, ni provoque otras limitaciones que las necesarias para evitar la fuga y para garantizar la seguridad de los demás internos y de las personas que cumplan funciones o por cualquier motivo se encuentren en el recinto.

5) El tribunal debe adoptar y disponer las medidas necesarias para la protección de la integridad física del imputado, en especial aquellas destinadas a la separación de los jóvenes y no reincidentes respecto de la población penitenciaria de mayor peligrosidad.

6) En forma excepcional, el tribunal puede conceder al imputado permiso de salida durante el día o por un período determinado, siempre que se asegure convenientemente que no se vulnerarán los objetivos de la prisión preventiva.

No obstante lo anterior, tratándose de los delitos establecidos en los artículos 141,142,361,362,365 bis, 390,391,433,436 y 440 del Código Penal, y de los sancionados con pena de crimen en la ley N° 20.000, el tribunal no puede otorgar el permiso señalado sino por resolución fundada y por el tiempo estrictamente necesario para el cumplimiento de los fines del permiso.

7) Cualquier restricción que la autoridad penitenciaria imponga al imputado debe ser inmediatamente comunicada al tribunal, con sus fundamentos. Este podrá dejarla sin efecto, si la considera ilegal o abusiva, convocando, si lo estima necesario, a una audiencia para su examen. (Art. 150)

l) Límites temporales de la prisión preventiva: el tribunal, de oficio o a petición de cualquiera de los intervinientes, debe decretar la terminación de la prisión preventiva cuando no subsistan los motivos que la hayan justificado.

En todo caso, cuando la duración de la prisión preventiva haya alcanzado la mitad de la pena privativa de libertad que se pueda esperar en el evento de dictarse sentencia condenatoria, o de la que se haya impuesto existiendo recursos pendientes, el tribunal citará de oficio a una audiencia, con el fin de considerar su cesación o prolongación. (Art. 152)

m) Término de la prisión preventiva por absolución o sobreseimiento: el tribunal debe poner término a la prisión preventiva cuando dicte sentencia absolutoria y cuando decrete sobreseimiento definitivo o temporal, aunque dichas resoluciones no se encuentren ejecutoriadas.

En tales casos, se puede imponer alguna otra medida cuando se considere necesaria para asegurar la presencia del imputado. (Art. 153)

n) Procedimiento aplicable a la prisión preventiva

El juez de garantía es el órgano jurisdiccional encargado de decretar la prisión preventiva dentro del proceso penal, a petición del fiscal o del querellante, encontrándose el juez privado de la facultad de declararla de oficio, pero, también el nuevo Código permite ejercer esta atribución a los tribunales orales en lo penal. (Art. 142)

Esta atribución del juez que se ejerce solo a petición de parte del fiscal o del querellante, ha sido objeto de críticas por parte de la doctrina, por considerar que no es adecuado que el órgano jurisdiccional esté privado de esta facultad, ya que el juez sería la persona más idónea para determinar cuando una medida de esta índole es procedente y no sería conveniente que estuviera sujeto a la solicitud del fiscal o del querellante, que solo son partes intervinientes en el nuevo proceso.

Por otro lado, hay quienes señalan que el hecho de que el juez de garantía decrete esta medida implica que esta efectuando una valoración de la prueba y por lo tanto estaría excediendo sus facultades ya que es el tribunal oral el encargado de dicha misión. A esto último se podría agregar que el juez de garantía es el principal responsable de velar por la protección de las garantías individuales, siendo la libertad personal una de ellas.

La solicitud de prisión preventiva se puede hacer valer verbalmente o por escrito, siempre y cuando se hubiese formalizado la investigación.

Si bien es el juez de garantía el órgano jurisdiccional que le corresponde resolver la procedencia de la prisión preventiva y todas sus incidencias, sea durante la investigación o la preparación del juicio oral, no es menos cierto que teóricamente también le corresponde al tribunal oral en lo penal conocer de estas mismas materias.

Tal posibilidad legal, está reconocida en el artículo 142 inc. Io en que se permite solicitar la prisión preventiva en la audiencia del juicio oral, pero en tal caso, la duda consiste en determinar si es el propio tribunal oral el que resuelve la petición o si envía los antecedentes para ser resueltos por el juez de garantía.

Siendo el punto muy discutible, la alternativa pareciera ser que el tribunal oral en lo penal, si está conociendo del juicio oral, tendrá que pronunciarse sobre la prisión preventiva y sus incidencias, pero en tal caso también existiría duda en la determinación si sus resoluciones son de única instancia, tal como lo expresa el artículo 364, o si son revisables mediante el recurso de apelación que se establece en el artículo 149.

Como la disposición del artículo 149 es más especial que la del artículo 364 y todo el sistema de resoluciones en materia de prisión preventiva es de doble instancia y jamás en única instancia, puede considerarse que la resolución es apelable y el tribunal oral tendrá que preocuparse de que la apelación deducida no interfiera con el desarrollo del juicio oral.

En recientes instructivos de la Corte Suprema, de 24 de noviembre último y Io de diciembre en curso, se reconoce expresamente que el tribunal oral en lo penal tiene facultad para conocer, en su caso, de las materias relacionadas con la prisión preventiva.

o) Normas comunes a la prisión preventiva y a la detención

Constituyen normas comunes a la detención y a la prisión preventiva, las siguientes:

1°. Orden Judicial: toda orden de prisión preventiva o de detención debe ser expedida por escrito y debe contener:

a) El nombre y apellidos de la persona que debiere ser detenida o aprehendida o, en su defecto, las circunstancias que la individualizaren o determinaren;
b) El motivo de la prisión o detención, y
c) La indicación de ser conducido de inmediato ante el tribunal, al establecímiento penitenciario o lugar público de prisión o detención que determinará, o de permanecer en su residencia, según correspondiere.

Lo dispuesto precedentemente, se entiende sin perjuicio de lo previsto en el artículo 9° para los casos urgentes. (Art. 154)

2°. Restricción o prohibición de comunicaciones: el tribunal puede, a petición del Fiscal, restringir o prohibir las comunicaciones del detenido o preso hasta por un máximo de 10 días, cuando considere que ello resulta necesario para el exitoso desarrollo de la investigación. En todo caso esta facultad no podrá restringir el acceso del imputado a su abogado en los términos del artículo 94, letra f) , ni al propio tribunal. Tampoco se podrá restringir su acceso a una apropiada atención médica.

El artículo 94, letra f) del Código señala, como una garantía del imputado privado de libertad, la de "entrevistarse privadamente con su abogado de acuerdo al régimen del establecimiento de detención, el que solo contemplará las restricciones necesarias para el mantenimiento del orden y la seguridad del recinto".

El tribunal deberá instruir a la autoridad encargada del recinto en que el imputado se encuentra, acerca del modo de llevar a efecto la medida, el que en ningún caso puede consistir en el encierro en celdas de castigo. (Art. 151)

4. OTRAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES


Para garantizar el éxito de las diligencias de investigación o la seguridad de la sociedad, proteger al ofendido o asegurar la comparecencia del imputado a las actuaciones del procedimiento o ejecución de la sentencia, después de formalizada la investigación, el tribunal puede imponer al imputado una o más de las siguientes medidas, a petición del fiscal, del querellante o la víctima:

a) La privación de libertad, total o parcial, en su casa o en la que el propio imputado señale, si aquélla se encuentra fuera de la ciudad asiento del tribunal;
b) La sujeción a la vigilancia de una persona o institución determinada, las que informarán periódicamente al juez;
c) La obligación de presentarse periódicamente ante el juez o ante la autoridad que él designe;
d) La prohibición de salir del país, de la localidad en la cual reside o del ámbito territorial que fije el tribunal;
e) La prohibición de asistir a determinadas reuniones, recintos o espectáculos públicos, o de visitar determinados lugares;
f) La prohibición de comunicarse con personas determinadas, siempre que no se afecte el derecho a defensa, y 
g) La prohibición de aproximarse al ofendido o su familia y, en su caso, la obligación de abandonar el hogar que comparta con aquél.

El tribunal puede imponer una o más de estas medidas según resulte adecuado al caso y ordenará las actuaciones y comunicaciones necesarias para garantizar su cumplimiento.

La procedencia, duración, impugnación y ejecución de estas medidas cautelares se regirán por las disposiciones aplicables a la prisión preventiva, en cuanto no se opusieren a lo previsto para ellas por el Código. (Art. 155)

5. SUSPENSION TEMPORAL DE OTRAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

El tribunal puede dejar temporalmente sin efecto estas medidas, a petición del afectado por ellas, oyendo al fiscal y previa citación de los demás intervinientes que hayan participado en la audiencia en que se decretaron, cuando estime que ello no pone en peligro los objetivos que se tuvieron en vista al imponerlas.

Para estos efectos, el juez puede admitir las cauciones previstas en el artículo 146. (Cauciones para reemplazar la prisión preventiva) (Art. 156)

B. MEDIDAS CAUTELARES REALES


Durante la etapa de investigación, el ministerio público o la víctima pueden solicitar por escrito al juez de garantía que decrete respecto del imputado, una o más de las medidas precautorias autorizadas en el Título V del Libro Segundo del Código de Procedimiento Civil.

En estos casos, las solicitudes respectivas se substancian y rigen de acuerdo a lo previsto en el Título IV del mismo Libro.

Con todo, concedida la medida, el plazo para presentar la demanda se extenderá hasta 15 días antes de la fecha fijada para la Audiencia de Preparación del Juicio Oral. (Art. 157 > 60 > 261)

Del mismo modo, al deducir la demanda civil, la víctima puede solicitar que se decrete una o más de dichas medidas. (Art. 157)

Las resoluciones que nieguen o den lugar a estas medidas son apelables. (Art. 158)

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