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Ordenamiento Jurídico

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO


En el camino del conocimiento del Derecho, descubrimos, en primer año de la carrera, el estudio del ordenamiento jurídico. Evidentemente no vamos a volver sobre lo mismo en forma íntegra. Recordaremos algunos conceptos a fin de comprobar que el Derecho civil, se inserta como cualquiera otra rama, en el sistema normativo conocido como Ordenamiento Jurídico.

Noción de ordenamiento jurídico


Como sostienen los profesores Alessandri, Somarriva y Vodanovic, la multitud de normas jurídicas de una sociedad, como el Estado, no se encuentran yuxtapuestas, sino que coordinadas y jerarquizadas, forman un todo unitario, ordenado. De ahí entonces que se hable de “ordenamiento jurídico” nombre que se justifica porque tal conjunto de normas pone “orden” dentro de la sociedad jurídico-política en que tiene vigor.

Las normas se encuentran coordinadas porque están metódicamente dispuestas, con orden y concierto. Si por alguna causa se generan normas contradictorias, el mismo ordenamiento jurídico prescribe la manera de hacer desaparecer las contradicciones.
Estos profesores definen el ordenamiento jurídico como el “conjunto de normas jurídicas (derecho objetivo) que, formando un sistema, tiene vigencia en cierta época en un determinado grupo social, homogéneo y autónomo.”

Carlos Ducci nos explica que “el ordenamiento jurídico esta constituido por el conjunto de imperativos jurídicos vigentes en una comunidad.”

Estos imperativos creados y reconocidos por el Estado y sancionados por él, constituyen, por lo tanto, el ordenamiento jurídico estatal.

Sin embargo, los ordenamientos jurídicos estatales internos no son los únicos ordenamientos jurídicos existentes.

Los imperativos creados y reconocidos por los Estados y sancionados por éstos constituyen el ordenamiento jurídico internacional, que tienen fuerza y valor en el orden interno en la medida en que el ordenamiento jurídico estatal le reconozca eficacia.

Así, por ejemplo, en Europa 25 países han abandonado una parte de su soberanía para entregarla a un poder supranacional llamado “Unión europea” regida por un ordenamiento jurídico que se aplica en el orden interno, por vía directa o por vía de transposición de Directivas.

Las normas de derecho internacional público en la medida en que los tratados que las consignan han sido reconocidos y aprobados por la legislación interna, dan valor en el orden interno a ese ordenamiento jurídico internacional.

Resumamos entonces en que existe una pluralidad de ordenamientos jurídicos, siendo el más importante el del Estado.

Desde el punto de vista funcional el ordenamiento jurídico adquiere una perspectiva multidimensional. En efecto, y con est podemos dar otra dfinición, el ordenamiento jurídico se nos presenta como un sistema unitario, pleno, coherente, jerarquizado, dinámico y autoregulado de normas jurídicas, que persiguen una finalidad determinada, y están dotadas de un cierto grado de eficacia.

Características del ordenamiento jurídico


- Es un sistema
- Jerarquía
- Unidad
- Dinamismo
- Plenitud
- Coherencia
- Dinamismo y
- Autoregulación.

Análisis somero de estas características


Que el ordenamiento jurídico sea un sistema significa que es un conjunto ordenado e integrado de normas jurídicas o entidades jurídicas relacionadas de manera lógica con una estructura específica.

Un sistema, como el sistema solar o el sistema humano por ejemplo, está construido sobre la base de un centro neurálgico, un eje alrededor del cual orbitan los demás componentes de este conjunto. Todos los componentes del sistema tienen una importancia, pero no de la misma magnitud, podemos decir, que aquellos que más se acercan al centro neurálgico más importancia tienen en relación a aquellos que se encuentran situados en los límites más extremos o alejados.

El ordenamiento jurídico tendría de esa forma una estructura sistémica por cuanto el centro del sistema lo constituye la norma jurídica. El eje alrededor del cual giran todos los componentes del sistema es la norma jurídica fundamental, llamada Constitución Política del Estado, mientras más se acercan a este núcleo más rango o jerarquía normativa tienen las normas y mientras más se alejan menos rango o jerarquía normativa exhiben.

Ciertamente que la representación de este sistema bajo la forma piramidal es mucho más ilustrativa que la de círculos concéntricos que tiene nuestro sistema solar, pero la idea de base de sistema se mantiene en el sentido indicado anteriormente.

La jerarquía del ordenamiento jurídico significa que este conjunto de normas se encuentra ordenado en una relación de mayor a menor, en donde la norma mayor tiene poder normativo sobre la inferior la cual debe de ajustarse a la primera bajo sanción de violación de la jerarquía normativa o de alteración del ordenamiento jurídico.

Este sistema reconoce que hay normas que se subordinan a otras, lo importante es que esta subordinación no rompe la armonía de conjunto ni la unidad del sistema.

Cuando Hans Kelsen definía el derecho lo hacía señalando que era un órden coactivo exterior, que se manifiesta a través de una estructura jerárquica de normas escalonadas.

Este autor imaginaba la estructura del ordenamiento jurídico como una pirámide en donde se situaba en la cúspide la norma jerárquicamente superior y bajo ella las normas inferiores que debían por consiguiente adecuarse a la superior para que de este modo se respetase el orden jerárquico del ordenamiento jurídico.

-Constitución [Norma fundamental]
-Las leyes (LO, TI, DFL, DL)
-Decretos (DO)
-Reglamentos, ordenanzas, instrucciones

Así Kelsen dispuso que para que las normas de inferior jerarquía tuvieran validez, tenían que subordinarse a las normas de mayor jerarquía, por lo que debían ser elaboradas de acuerdo a los métodos y procedimientos que establecían las normas de mayor jerarquía.

La unidad del ordenamiento jurídico supone una estructura jerárquica de las diversas normas, de manera que, para ser válidas, las normas de rango inferior deben de conformarse a las normas de rango superior.

Así una norma tiene “validez formal” si se gesta como lo dispone la norma de rango superior y “validez material” si no invade la órbita propia de ésta ni contradice su sentido.

Por ejemplo, la ley ordinaria debe de ajustarse en los puntos enunciados a la norma constitucional, pues de lo contrario será sancionada de inconstitucional. Un reglamento de ejecución debe de ceñirse a la ley, pues de otro modo será sancionada de ilegal.

Esta unidad se manifiesta más claramente aún porque cualquiera que sea el número de las normas que lo integren, ellas conforman un solo todo y no una mera suma de elementos y, lo que es verdaderamente importante, es que estas normas están dotadas de un único fundamento de validez, de una misma causa de obligatoriedad, como ya lo mencionamos.

El dinamismo del ordenamiento jurídico se traduce en que este sistema de orden normativo tiene que permitir una constante adecuación del mismo al conjunto de normas que se mueven en su interior. Sin que ello signifique atentar contra su unidad, este sistema de normas reconoce una variedad de preceptos en su interior, estos preceptos cambian y mutan en el tiempo, sin embargo estas mutaciones no afectan la validez del ordenamiento, pues éste debe de ser suficientemente capaz de aceptar dichos cambios. De ahí que se hable de dinamismo del ordenamiento jurídico para resaltar esta capacidad de absorber dentro de su estructura las variaciones o cambios normativos que se generen en su interior.

El dinamismo del ordenamiento jurídico se manifiesta además, según lo razona un autor, en el hecho que la validez de las normas no depende de su contenido valórico (como es el caso de las normas morales) sino del simple hecho de su pertenencia al sistema. Por lo tanto es el modo de producción de las normas jurídicas el determinante, y su vinculación, en virtud de ese especial modo, con la norma fundamental, lo que fija su pertenencia al sistema.

Siguiendo a Pattaro, el ordenamiento jurídico es dinámico, porque no solamente contiene normas de conducta, sino que, además, las tiene de competencia y cambio (recordar la clasificación de las normas según Hart).

La plenitud del ordenamiento jurídico nos informa de una característica esencial del ordenamiento jurídico cual es que éste no tiene ni puede tener vacíos. Esto no significa que todas las materias se encuentren efectivamente reguladas por normas positivas, por leyes, sino que el ordenamiento jurídico frente a una situación no regulada tiene las herramientas para llenar ese vacío.

Por eso el ordenamiento jurídico no puede ser definido sólo como un conjunto de normas o preceptos positivos, porque él está constituido por otros elementos que forman parte de él, como por ejemplo la costumbre fuente de normas jurídicas consuetudinarias, según el valor que a ella se asigne como fuente formal del derecho. También sirven para llenar un eventual vacío ciertos principios de orden general establecidos en la constitución y que se imponen incluso al legislador. Estos principios se encuadran dentro de los principios generales que una sociedad se ha propuesto preservar porque los considera esenciales en un momento determinado de su evolución. El principio de la propiedad privada, del bien común, del rol subsidiario del Estado, de la buena fe, etc.

No se trata de principios generales de derecho natural, aún cuando pueden coincidir con éstos, se trata de principios que están contenidos dentro de la norma primera, la constitución y que a través de ella se incorporan a las normas jerárquicamente inferiores.

Del mismo modo forman parte también del ordenamiento jurídico la equidad y el espíritu general de la legislación los que adquieren esta dimensión a través la labor jurisdiccional de los tribunales de justicia.

Así el ordenamiento jurídico es pleno, pues aún aceptándose la posibilidad de la existencia de espacios sin regulación jurídica (las llamadas lagunas legales) es capaz de colmar dichos vacíos gracias al procedimiento denominado de la integración judicial (normativa).

Finalmente la coherencia del ordenamiento jurídico nos informa que éste no puede presentar contradicciones entre las normas que lo integran. Si existen contradicciones entre una norma de rango inferior y una de rango superior, el principio de la jerarquía normativa los resuelve disponiendo entonces la no aplicabilidad de la norma inferior por infracción normativa de su superior jerárquica.

El mismo ordenamiento jurídico proporciona las herramientas para resolver esas contradicciones, aparentes o reales (antinomias) que pueden surgir entre las normas.


Las Fuentes del Ordenamiento Jurídico


Fuente viene del latín fons, is que significa manantial de agua que brota de la tierra.

La voz “fuente” se puede utilizar en tres acepciones:

1.- Como la razón legitimadora de la vinculatoriedad del Derecho, así se dice que Dios y la ley Eterna son la fuente de todo Derecho.
2.- Como el Hacedor del Derecho, así se habla del espíritu del pueblo o del Estado como fuentes jurídicas.
3.- Como la forma de aparición del Derecho, así se dice que la ley, la costumbre, los principios generales de derecho, la jurisprudencia, etc., son manantiales de donde emana el Derecho.

Según nos enseña el profesor Manuel Calvo García1 “en la terminología habitual de los juristas, los modos de producción normativa de un determinado sistema jurídico se denominan fuentes del derecho. En ese sentido las fuentes del derecho son los hechos o los procedimientos reconocidos dentro de un sistema jurídico como válidos para fijar o establecer normas jurídicas.

Nótese que mediante este procedimiento de producción de normas se fijan o respaldan, con autoridad jurídica, reglas sociales existentes previamente o se producen normas legales para garantizar o promover determinados fines u objetivos sociales.

Las fuentes del derecho, desde una perspectiva Hartiana son mecanismos sociológicos de legitimación, son procedimientos aceptados como válidos para modificar o crear normas de comportamiento dentro de una comunidad.

Los grandes sistemas jurídicos se suelen agrupar en función de sus rasgos constitucionales en torno a cuatro grandes familias o tradiciones jurídicas, siendo las dos primeras las mas estudiadas y reconocidas:

1.- Sistema romano-germánico
2.- Sistema de la Common Law
3.- Sistema oriental
4.- Sistema musulmán

En el sistema romano germánico las fuentes de producción de normas están basadas fundamentalmente en la supremacía de la ley, mientras que en los sistemas de la ley común los derechos son jurisprudenciales por decirlo de algún modo, es decir ahí la costumbre tiene una importancia relevante a través del precedente jurisprudencial. Dentro de los sistemas orientales las fuentes de producción del derecho son una mezcla del imperio de la ley, pero preponderando la tradición jurídica representada en la costumbre no escrita. Los sistemas musulmanes hacen primar como fuente de producción de normas la tradición religiosa a la cual debe de adecuarse, como si se tratase de una norma fundamental, la norma escrita.

Siguiendo nuestro sistema de derecho, heredero de la tradición romano-germánica, tradicionalmente se ha integrado de fuentes formales, para de ese modo demostrar que las normas que integran el ordenamiento jurídico son producidas por manifestaciones normativas concretas, que respetan una forma en la cadena de producción, y que apartándose de esa forma contrarían el ordenamiento jurídico.

Clasificación de las fuentes del derecho positivo o del ordenamiento jurídico


Hay autores que clasifican las fuentes del derecho en 4.

1.- Fuentes documentales y fuentes filosóficas
2.- Fuentes institucionales y fuentes privadas
3.- Fuentes originarias y fuentes derivadas
4.- Fuentes materiales y fuentes formales

Nosotros creemos, siguiendo con ello a don Máximo Pacheco quien se remite a don Luis Legaz y Lacambra, que lo que se plantea como clasificación no son sino las diferentes acepciones de la palabra fuente.

Así, por ejemplo, “fuente del Derecho puede significar: a) fuente del conocimiento de lo que históricamente es o ha sido derecho (antiguos documentos, colecciones legislativas, etc.); b) fuerza creadora del Derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento jurídico, la economía); c) autoridad creadora del Derecho histórico o actualmente vigente (Estado, pueblo); d) acto concreto creador del derecho (legislación, costumbre, decisión judicial); e) fundamento de la validez jurídica de una norma concreta de derecho; f) forma de manifestarse la norma jurídica (ley, decreto, costumbre) o; g) fundamento de un derecho subjetivo.

Lo que nos interesa como sujeto de estudio son las fuentes materiales y formales del derecho y principalmente las segundas, es decir, los hechos de los cuales nace el Derecho. Como dice don Carlos Ducci lo relevante de estudiar son las fuentes formales, “es decir, estudiar los modos a través de los cuales el Derecho llega a constituir una norma positiva, vinculante y sancionada dentro de la sociedad.”


Distinción entre fuentes formales y materiales


Fuentes reales o materiales del Derecho son los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, etc. que influyen en la creación y contenido de las normas jurídicas. Aquí se alude fundamentalmente a ciertos elementos o factores que influyen en la creación de las normas jurídicas o del Derecho.

Las fuentes materiales se pueden dividir en dos:


Fuentes Materiales Directas, donde situamos por ejemplo a la sociedad o a la comunidad establecida, de donde nace la costumbre jurídica, a los órganos legislativos, que producen la ley o a los Tribunales de justicia, de quienes emanan las sentencias judiciales.

Fuentes Materiales Indirectas, que están constituidas por los principios generales del derecho, las doctrinas religiosas, filosóficas y materiales, la labor de juristas; las guerras y revoluciones o el progreso técnico y científico, en resumen todos los factores históricos, políticos, sociales, económicos, éticos, religiosos y demás, que influyen de modo mediato o inmediato en la génesis y contenidos de las normas jurídicas.

Fuentes formales del Derecho, según Julián Bonnecase, “son las formas obligadas y predeterminantes que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior, para imponerse socialmente, en virtud de la potencia coercitiva del derecho” En otras palabras una fuente formal es la manifestación positiva de la norma jurídica. Son los actos por los cuales los contenidos normativos materiales alcanzan una concreta formulación positiva.

No deben confundirse entonces las fuentes formales del Derecho con las normas jurídicas. Estas últimas son normas de conducta que regulan la vida de los hombres con miras al bien común de la sociedad, en cambio las fuentes formales son las formas en que las normas jurídicas se manifiestan en la vida social.

Las fuentes formales admiten distintas clasificaciones. Corrientemente se dice que las fuentes formales pueden ser: fuentes principales, fuentes supletorias y fuentes formales de hecho. Todas ellas pueden clasificarse en 6:

- Ley o legislación.
- Costumbre Jurídica.
- Doctrina Jurídica.
- Jurisprudencia de los tribunales de justicia.
- Principios generales del derecho y la Equidad Natural.
- Los actos Jurídicos y los Actos corporativos.

Son fuentes principales, la ley, la costumbre y los actos jurídicos; son fuentes supletorias, los principios generales de Derecho y la equidad natural; son fuentes formales de hecho, la jurisprudencia judicial y la doctrina.

Nosotros utilizaremos esta clasificación pero la abordaremos desde el punto de vista de la capacidad para crear normas jurídicas. Usaremos la clasificación de las fuentes formales desde el punto de vista entonces de las potestades jurídicas.

LAS POTESTADES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO


Cuando hablamos de potestades nos referimos a la determinación de quien es la persona o el órgano con aptitud para, en general, crear el derecho, o más precisamente, para generar normas jurídicas con poder suficiente para ser aplicados a sus destinatarios bajo sanción para el caso de violación.

Cada uno de nosotros tiene la calidad de generadores de normas jurídicas, de ser “legisladores dentro de nuestra casa”, como contratantes por ejemplo tenemos lo que se llama “la potestad reglamentaria privada” en cuya virtud podemos crear todo el contenido del contrato, respetando por cierto los límites que el propio ordenamiento jurídico nos establece. Lo que pasa es que nuestras normas no van a tener el mismo alcance que las normas generadas por el Estado, que tendrá un carácter universal y mucho más abstracto.

Así conforme a un criterio generalmente utilizado nos referiremos a las fuentes del derecho según las potestades creadoras de las normas en 6 tipos:

A.- Potestad Constituyente
B.- Potestad Legislativa
C.- Potestad social o consuetudinaria
D.- Potestad Reglamentaria
E.- Potestad jurisdiccional
F.- Potestad privada o negocial

Nuestro estudio dejará al Derecho constitucional la primera de las potestades. La segunda es vista por el Derecho Civil. La Cuarta potestad será materia preferentemente del Derecho administrativo y la quinta del derecho adjetivo o procesal.

Salvo la primera entonces, nuestro programa de estudios considera un análisis somero de las restantes.

Apuntes de Clases de Derecho Civil I - Ruz Látirga, Gonzalo

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