Teoría de la ley

Teoría de la ley

LA LEY.


Cuando se estudio en el curso de introducción al Derecho, la potestad legislativa, decíamos que ésta era, en términos generales, la aptitud para hacer leyes ordinarias

Veamos que se entiende por ley.


El estudio de las raíces de la palabra ley, que viene del latín lex, no nos entrega muchas luces sobre su alcance, esto porque pareciera que la palabra ley no tiene una raíz común. Los autores no se han puesto de acuerdo sobre la raíz única de la palabra.

Cicerón por ejemplo piensa que proviene del verbo latino Legere, que significa leer. Recuerden que los romanos confeccionaban las leyes en tablas para que a través de su lectura fuesen conocidas por todos.

Otros (Mommsen) piensan que viene de legare que es mandar, así se desprende de algunos textos de Ulpiano.

Uno de los padres del ius naturalismo San Agustín piensa que ley viene de Deligere, que significa elegir, aludiendo a la misión que tiene la ley de marcar el camino que hay que seguir.

El otro padre del ius naturalismo clásico Santo Tomás piensa que la palabra viene de la expresión Ligare, que significa atar, ligar u obligar, y con ello representa que es propio de la ley ligar la voluntad a algo, a realizar algo obligando a seguir una determinada dirección.

En Derecho romano el término ley (lex) tuvo dos acepciones. Significó, bien un mandato dirigido a los particulares por el órgano competente bajo la propuesta del magistrado, o bien la convención privada entre dos particulares.

Definición de ley


A.- Doctrinarias


a. Ius naturalistas

Santo Tomás de Aquino nos da una de las más célebres nociones de ley : “Una prescripción (ordenación) de la razón, en orden (dirigida) al bien común, dada y promulgada por aquel que tiene a su cargo el cuidado de la comunidad”.

Siguiendo esa idea la define De Castro como “la norma emanada directamente del poder soberano, reveladora de su mandato respecto a la organización jurídica de la Nación.”

Francisco Suárez la define como “el precepto común, justo, estable, suficientemente promulgado. ”

b. Positivista

Una de las más famosas definiciones dadas de ley nos viene de la pluma de Marcel Planiol que define la ley como “una regla social obligatoria, establecida con carácter permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza. ”
Giorgio del Vecchio considera que “la ley es el pensamiento jurídico deliberado y consciente, expresado por órganos adecuados, que representan la voluntad preponderante en una multitud asociada. ”

c. Realista

Ley es todo mandato general y abstracto de autoridad superior reconocido por su eficacia.

B.- Legal (Artículo 1° Código Civil)


El artículo 1° del Código civil define la ley como “una declaración de la voluntad soberana que manifestada por la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite.”

Críticas a la definición legal


1.- Se le critica primeramente por cuanto de su redacción pareciera que la ley manda, prohíbe o permite por así estaría prescrito en la constitución y no por ser una declaración de la voluntad soberana. Aquí la crítica es por su excesivo positivismo.

2.- Se critica además por cuanto es inconcebible que una definición de ley no haga mención a cual es el objeto de la ley.

La definición de Sto. Tomás fija el objeto de la ley en la persecución del bien común. Los partidarios de la definición del código civil dicen que no es necesario incorporar este elemento pues se entiende incluido en toda ley que ella se dirija al Bien Común.

3.- Se le critica porque no se señalaría el contenido de la ley en sí mismo. A la pregunta qué es la Ley, no se sabe si ella es un mandato o una recomendación. Esta crítica parece infundada pues desde el momento que el Código Civil expresa que la ley manda, prohíbe o permite, deducimos que se trata de un mandato de la autoridad.

Análisis por partes de la definición del artículo 1° del Código civil


1.- Es una declaración de la voluntad soberana: Así lo señala el artículo 5º CPE. “La soberanía reside esencialmente en la nación….”
2.- Manifestada en la forma prescrita por la Constitución: Es la constitución la que establece los requisitos, condiciones que debe reunir una ley para ser considerada como tal.
3. Manda, Prohíbe o Permite: Este es el requisito interno que debe tener la ley, el contenido normativo.
Así se puede entrar al análisis de la clasificación de las leyes.

CLASIFICACÓN DE LAS LEYES


1.- Prescriptivas, punitivas y premiales.

2.- Las prescriptivas a su vez puede ser:

a.- Imperativas, las que mandan hacer algo.
b.- Prohibitivas, las que mandan no hacer algo, prohíben o impiden hacer una cosa
c.- Permisivas, las que permiten hacer algo u otorgan al individuo una determinada facultad.

3.- Leyes puramente declarativas o supletivas de la voluntad de las partes; leyes imperativas o prohibitivas y leyes dispositivas.

Las leyes puramente declarativas determinan las consecuencias de los actos jurídicos cuando las partes interesadas no los han previsto y regulado de otra manera, teniendo libertad para hacerlo (por ej. la sociedad conyugal como capitulación matrimonial o las del orden patrimonial en general). Estas leyes declarativas pueden derivar en interpretativas cuando además de servir para declarar, programar un derecho, permiten interpretar el sentido de otras normas jurídicas.

Las leyes imperativas o prohibitivas son las que se imponen a la voluntad de los individuos, tiene un alcance imperativo absoluto, son normas de orden público. (por ej. Las normas sobre el matrimonio y en general las de derecho de familia.)

Las leyes dispositivas son aquellas en que el legislador dicta una norma para resolver conflictos de intereses que se presentan entre personas que no han contratado entre sí. Se refiere a situaciones en donde la voluntad no ha desempeñado papel alguno. (La venta de cosa ajena, pone en conflicto de intereses al dueño y al comprador)

Las acepciones del término ley


El término ley puede ser usado en diversas formas:

1- Desde el punto de vista del sujeto de quien emana, se puede usar el término ley en:

- Ley en sentido amplio (Legislación) o
- Ley en sentido restringido (Leyes propiamente tales).

Son tomadas como leyes en sentido amplio cuando nos referimos a todas las normas que emanan de los órganos Públicos. La Constitución Política (que emana del poder constituyente); los Decretos leyes o los Decretos con fuerza de ley (dictados por el poder ejecutivo); los Reglamentos Internos (Poder Legislativo); los simple Decretos, Reglamentos o Instrucciones que emanan de autoridades administrativas.

Son tomadas como leyes en sentido estricto todas las veces que nos referimos únicamente a la legislación o leyes que son regladas constitucionalmente por el poder legislativo (Congreso y el Poder Ejecutivo). En otras palabras, según lo expresa el profesor Aníbal Bascuñán: “Aquella parte de la legislación que es elaborada constitucionalmente por el Poder Legislativo, sancionada y promulgada por el Presidente de la República y publicada en el diario oficial o en la forma que la ley determine”

2.- Desde el punto de vista del contenido normativo, se pueden usar el término ley:

- Ley en sentido material
- Ley en sentido formal.

Son leyes en sentido material en cuanto se reconocen como norma, es decir si cumplen con las características de generalidad y permanencia (por ej. la Constitución, la legislación ordinaria)

Son leyes en sentido formal cuando por estar dirigidas a tratar determinados aspectos puntuales y particulares, determinadas situaciones jurídicas concretas no responden a un criterio material de ley, o sea no cumplen con las características de generalidad y permanencia, pero ej. Una ley que concede una nacionalidad por gracia.

3.- Desde el punto de vista de su importancia, se puede usar el término ley para hablar de:

a.- La Constitución Política del Estado (la ley fundamental), donde se incluyen las leyes de reforma constitucional o interpretativas de la Constitución.
b.- Las leyes orgánicas constitucionales (LOC Poder judicial, LOC del Banco Central, LOC de la CGR, etc.
c.- Las leyes de Quórum calificado (LQC sobre nacionalidad, pena de muerte, conductas terroristas, etc.)
d.- La Legislación ordinaria o común.
e.- Los Tratados internacionales.
f.- Los Decretos con Jerarquía de Ley [DL Y DFL]
g.- Los Simples Decretos, Reglamentos y Ordenanzas [Potestad Reglamentaria]

Características de la ley


1.- Emana de la autoridad pública
2.- Es general
3.- Es obligatoria y coactiva
4.- Goza de presunción de conocimiento
5.- Permanencia en el tiempo
6.- Rige para situaciones futuras.

Que emane de la autoridad pública significa que su fuente es directamente el Estado. Detentan la potestad legislativa, el Presidente de la República, el Senado y la Cámara de Diputados, que son órganos del Estado.

Que sea general significa que sus destinatarios deben ser la comunidad toda o ciertos grupos o categorías de sujetos, pero no a un individuo particularmente individualizado. Una excepción es la ley que otorga graciosamente la nacionalidad a determinada persona.

Que sea obligatoria y coactiva significa que sus imperativos y mandatos obligan a todos aquellos a quienes va dirigida bajo sanción estatal para el caso de inobservancia.

Que goce de presunción de conocimiento significa que la ley no necesita probarse, ella se presume conocida por todos, así lo establece el artículo 8° del Código civil: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia.”

Que es permanente en el tiempo, significa que, en la generalidad de los casos, la ley va dirigida a durar en el tiempo, es lo que se conoce como período de vigencia, que en teoría es indefinido en el tiempo. Porque es de la base de la estabilidad del ordenamiento jurídico que la ley tenga cierta permanencia y no esté expuestas a los vaivenes de políticas ocasionales, la permanencia de la ley es una de las bases de la seguridad jurídica.

Que la ley rija para el futuro quiere decir que sólo excepcionalmente ella puede tener carácter retroactivo.

Apuntes de Clases de Derecho Civil I - Ruz Látirga, Gonzalo
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