La potestad reglamentaria está conferida por la Constitución Política de la República al Presidente de la República. Esta potestad lo faculta para dictar Decretos, reglamentos y otros cuerpos normativos destinados, en general, a la aplicación de las leyes y a hacer posible la administración del Estado.
Tabla de contenido
Concepto de la potestad reglamentaria
Don Carlos Ducci señala que se denomina potestad reglamentaria la facultad de ciertas autoridades administrativas para dictar reglas obligatorias, más o menos generales, para el cumplimiento de la ley o el establecimiento de normas administrativas.
Se define también, siguiendo a don Máximo Pacheco, la potestad reglamentaria como aquella facultad que tiene el Poder Ejecutivo y las demás autoridades encargadas de la administración del país, para dictar normas jurídicas con el objeto de cumplir con las funciones que la Constitución les confiere.
Estas normas jurídicas se denominan reglamentos, decretos e instrucciones y las autoridades que detentan esta potestad son el Presidente de la República, los intendentes, gobernadores, alcaldes y ciertos funcionarios.
El artículo 32 N° 6 de la Constitución establece la potestad reglamentaria del Presidente de la República. Este artículo prescribe que: “Son atribuciones especiales del Presidente de la República: N° 6. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente para la ejecución de las leyes”.
Se llama, entonces, potestad reglamentaria autónoma o de regulación a la potestad del Presidente para regular materias que la Constitución no ha dicho que deban ser materias de ley.
Se llama potestad reglamentaria de ejecución a la potestad del Presidente en las materias que deben ser objeto de ley para sólo dictar las normas necesarias al cumplimiento de dichas leyes, sin poder estatuir sustantivamente sobre la materia. La ley, en este caso, es llamada la norma de clausura.
Concepto de Decretos
Decreto es un término genérico, que comprende los simples o decretos propiamente tales, las ordenanzas y las instrucciones. Se puede definir en términos amplios como un mandato escrito, revestido de las formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico y dictado unilateralmente por la autoridad administrativa en el ejercicio de sus funciones.
Clasificación de los decretos
Los decretos admiten varias clases. A saber, se distinguen entre:
1. De acuerdo a su contenido puede haber: reglamentos o simples decretos.
Decretos reglamentarios o reglamentos son aquellos decretos que dicta el Presidente de la República y que tienen por objeto dictar normas aplicables a un número indeterminado de personas o para una situación indeterminada (son generales, como una ley).
Simples decretos: son para una situación particular (no son generales). Por ejemplo, los decretos por cuya virtud se nombra un embajador o se concede la nacionalidad por gracia a una persona determinada. Los simples decretos son el conjunto de normas ya más específicas e individualizadas, nacidas de autoridades distintas del Presidente de la República.
2. Dependiendo de la autoridad de quien emana, hay: decretos supremos e instrucciones.
Decreto supremo: Los decretos que emanan del Presidente de la República para distinguirlos de los emanados de otras autoridades se les denominan Decretos supremos. Éstos, entonces, emanan del Presidente de la República, quien expresa formalmente su voluntad y administra el Estado mediante esta especial fuente formal. Los hay de muy distinto carácter: promulgatorios, de urgencia, de insistencia, de emergencia, etc.
Estos Decretos supremos deben cumplir ciertas formalidades, por lo general, son firmados por el Presidente de la República y por el Ministro de Estado respectivo, quien puede firmar solo, pero por orden del Presidente, y están afectos a) trámite de toma de razón por parte de la Contraloría.
En los Decretos de insistencia, el Presidente de la República firma junto a todos sus ministros, exigiendo a la Contraloría que tome razón de un Decreto supremo que ha estimado ilegal o inconstitucional. Prima la opinión del Presidente de la República sobre dos criterios distintos de interpretación de la legalidad de un acto administrativo.
El artículo 35 de la CPE establece que los decretos y reglamentos del Presidente de la República deberán firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito. Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas que al efecto establezca la ley.
Concepto de reglamentos
Por reglamento se entiende el conjunto sistemático de normas jurídicas destinadas a la ejecución de las leyes o al ejercicio de atribuciones o facultades consagradas en la Constitución. Se le define también como una colección ordenada y metódica de disposiciones para asegurar el cumplimiento de una ley, si se trata de un reglamento de ejecución (por ejemplo, reglamento que otorga la nacionalidad) o bien, para regular una materia determinada si se trata de un reglamento autónomo o de regulación. Los reglamentos autónomos constituyen estatutos del Poder Ejecutivo con carácter legal.
Sabemos que toda ley contiene materias generales y abstractas, por lo que para hacer posible su eficacia y su correcta aplicación es preciso aceptar que el Presidente de la República la reglamente, o sea, dicte un texto que, sin exceder el marco material de la ley, contenga todo un conjunto de normas más específicas para su aplicación. El Presidente puede dictar reglamentos de alcances también generales para regular ámbitos o actividades ajenos al dominio de la ley y necesarios para una mejor administración. Cuando el Presidente ejerce su potestad reglamentaria autónoma, la norma de clausura va a ser el reglamento, pues con él puede agotar el contenido normativo del fenómeno de que se trata.
Concepto de ordenanzas
Las ordenanzas son reglamentos de especial importancia, que se dictan con expresa autorización de ley y que contienen, generalmente, disposiciones que son propias de ésta, como sanciones o multas.
Generalmente, el término ordenanza se utiliza con doble acepción:
- Sea que se refiere a las normas de carácter general que dictan las Municipalidades, en materia de su competencia y estableciendo las multas y sanciones en el caso de su infracción.
- Sea en un “contexto más amplio”: son aquellas dictadas por el Presidente de la República, que contienen disposiciones o normas reglamentarias, que son aplicables a todo el territorio nacional o a una parte de éste, también se establecen las multas o sanciones para el caso de su infracción (ejemplo, la ordenanza general de aduanas).
Concepto de instrucciones
Las instrucciones son comunicaciones que los superiores de la Administración Pública dirigen a sus subordinados, indicándoles la manera de aplicar una ley o reglamento y las medidas que deben adoptar para el mejor funcionamiento del respectivo servicio público.
Se trata, en el fondo, de órdenes o comunicaciones de autoridades administrativas a sus subordinados, muchas veces verbales e informales, para el mejor cumplimiento de sus deberes. Por ejemplo, las instrucciones que imparte el Director del Hospital relativas a los horarios de atención de público.
Tramitación de un decreto
1° Etapa. Escrituración. Salvo las instrucciones que pueden ser verbales, los decretos son escritos. Los decretos deben ser firmados por la autoridad que la Constitución o las leyes faculta. Los decretos supremos y las instrucciones son firmados por el Presidente y su Ministro o sólo por este último, por orden del Presidente. En ciertos casos (decretos de emergencia y de insistencia) deben firmarlos todos los Ministros, conjuntamente con el Presidente. Los decretos son fechados y numerados correlativamente por cada Ministerio o Servicio Público. Una vez definido el texto del decreto y firmado por la autoridad correspondiente, son sometidos a su examen de legalidad.
2° etapa. Toma de razón. Habíamos definido este trámite como un control preventivo de la legalidad de los decretos, realizado por la Contraloría General de la República mediante el trámite de Toma de razón. Una vez firmado un decreto, se remite a la Contraloría, para que ésta se pronuncie sobre su constitucionalidad y legalidad. SÍ lo aprueba o no objeta oportunamente “Toma de razón” del mismo; si lo estima ilegal o inconstitucional lo “Representa”, devolviéndole a la autoridad que lo dictó. Decíamos que el Presidente de la República, con la firma de todos los Ministros, puede insistir en el decreto y, en tal caso, la Contraloría debe tomar razón del mismo (decreto de insistencia), enviando copia del mismo a la Cámara de Diputados, para que ésta pueda ejercer la responsabilidad política si lo estima conveniente. También puede el Presidente, y será usual, aceptar el criterio de la Contraloría modificando la parte objetada del decreto. Con todo, si la “Representación” efectuada por la Contraloría tuviere lugar con respecto a un decreto promulgatorio de una ley o de una reforma constitucional por apartarse del texto aprobado, o a un decreto o resolución por ser contrario a la Constitución, el Presidente de la República carece de la facultad de insistir y sólo puede requerir del Tribunal Constitucional, dentro del plazo de 10 días, a fin de que éste resuelva la controversia.
3° etapa. Publicación o notificación. Una vez tramitado el decreto en la Contraloría, debe dársele publicidad. No hay normas legales precisas sobre la publicación de los decretos, sin embargo, ellos se publican en el Diario Oficial cuando tienen alcance general o cuando la ley lo exige expresamente. En caso contrario, simplemente se comunica a los interesados o afectados por el decreto (Ejecutivo) o resolución (Jefe de Servicio).
Control de constitucionalidad y legalidad de los actos de la administración
Se da el caso en que la Contraloría no represente un decreto ilegal o bien, no pudiendo hacerlo, pues estaba en la obligación de “Tomar razón” al insistir el Presidente, el organismo encargado de solucionar la cuestión de constitucionalidad o legalidad es el Tribunal Constitucional, según lo prescribe el artículo 93 N° 9 de la CPE, que dispone:
“Son atribuciones del Tribunal Constitucional: ... 9° Resolver sobre la Constitucionalidad de un decreto o resolución del Presidente de la República que la Contraloría General de la República haya representado por estimarlo inconstitucional, cuando sea requerido por el Presidente en conformidad al artículo 99”.
Tratándose de los decretos emanados de otra autoridad administrativa, normalmente los tribunales no tienen competencia para pronunciarse sobre la legalidad de este decreto, no existiendo aún los tribunales contencioso administrativos, los abogados han utilizado el recurso de protección para quien se pudiere ver afectado por un decreto ilegal
El recurso de inaplicabilidad no procede contra un decreto sólo procede para los “preceptos de ley”. Tos simples decretos no son susceptibles de reclamarse por este recurso de inaplicabilidad, por ello se usa el recurso de protección, interpuesto ante la Corte de Apelaciones.
Paralelo entre la ley y los actos emanados de la potestad reglamentaria
Diferencias.
- En cuanto al órgano del cual emanan. Los decretos emanan del Poder Ejecutivo y de otras autoridades administrativas, en cambio, la ley emana del Poder Legislativo, conformado éste por el Congreso Nacional y el Poder Ejecutivo.
- En cuanto a la jerarquía normativa. Los decretos se encuentran situados un eslabón más abajo que la ley en la pirámide kelseniana, es decir, son de menor jerarquía. Dentro de este eslabón, hay que considerar los reglamentos, las ordenanzas, las instrucciones, las resoluciones, y los demás actos administrativos de menor jerarquía normativa. La ley, en cambio, se sitúa sobre los decretos, o sea, es de mayor jerarquía. Por ley entendemos incluidas la Constitución; la legislación ordinaria; los tratados internacionales, y los decretos con jerarquía de ley.
- En cuanto a las materias que regulan. Los decretos regulan materias que no sean propias del dominio legal (Potestad reglamentaria autónoma) o si se trata de cumplir con la función administrativa que tiene el Presidente (Potestad reglamentaria de ejecución), no se reitere a materias de ley, sólo de carácter administrativo. La ley, en cambio, tiene fijada su esfera de materias dentro de la Constitución, así puede regular materias diversas como la organización y atribuciones de los poderes públicos, las garantías individuales o derechos fundamentales de las personas, etc. Las materias propias de ley se encuentran reguladas en el artículo 63 de la CPE.
- En cuanto al proceso de formación. Las etapas dentro de la formación de un decreto se pueden reducir a las siguientes: la escrituración, la firma del Presidente y del Ministro del ramo respectivo; la toma de razón por parte de la Contraloría General de la República, y la publicación. La ley, en cambio, tiene etapas más rigurosas en su formación, ellas son: la iniciativa, la discusión, la aprobación, la sanción, la promulgación y la publicación.
- En cuanto a los recursos constitucionales que proceden cuando afectan derechos. El decreto es atacable a través del recurso de protección, mientras que la ley por el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
Semejanzas.
- Ambos tienen poder de obligatoriedad (fuerza obligatoria) y deben cumplir con trámite de promulgación.
- Ambos, una vez aprobados, son publicados en el Diario Oficial.
- Ambos, al aprobarlos, requieren de la firma del Presidente de la República y del Ministro del ramo.
- Ambos tienen la característica de generalidad, es decir, dirigidos a todos los habitantes.
- Ambos son un mandato escrito. La ley debe ser promulgada solemnemente, al igual que el decreto, que está revestido de las formalidades prescritas por el ordenamiento jurídico.
- Ambos, en caso de problemas, están regulados por el Tribunal Constitucional.
- Ambos están dentro de las fuentes formales del decreto.
- Ambos están subordinados a la Constitución.
- Ambas emanan del poder público, la ley del Poder Legislativo y el decreto del Poder ejecutivo y otras autoridades administrativas.
Bibliografía: Código Civil. Recuperado el 2 de enero de 2022, de Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.