Dominio o Propiedad

El dominio o propiedad, en conformidad al Código Civil, es un derecho real que se ejerce sobre bienes corporales o incorporales, para gozar y disponer de ellos arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno. El Código de Bello regula al derecho de propiedad en los artículos 582 y siguientes, sin perjuicio de normas constitucionales y legales que hablan acerca de este derecho real.

Tabla de Contenido

Acerca del dominio o propiedad

En doctrina, atendida la naturaleza y trascendencia del derecho de propiedad, no existe unanimidad acerca de sus concepciones fundamentales. Su concepto, sus modalidades, las clases de bienes que han de ser susceptibles de propiedad privada, las facultades que confiere, las restricciones, limitaciones y cargas que debe soportar para el propietario, motivan controversias interminables. La literatura sobre tales materias es abundante y difundida, los postulados jurídicos se relacionan y suelen confundirse con los económicos, sociológicos, políticos y, en definitiva, la discusión termina centrándose en diferentes concepciones filosóficas y de organización social.

Teniendo en cuenta la importancia de la propiedad en nuestra sociedad, su reglamentación fundamental se encuentra en los artículos 19 N° 21 a 25 de la Constitución Política, que sienta las bases estructurales del dominio.

En el Código Civil, el tema se encuentra regulado en el Libro II (arts. 582 y ss.), que regula qué se entiende por propiedad, los modos de adquirirla, sus restricciones por existencia de derechos reales limitados y su protección.

Sin perjuicio de lo anterior, adicionalmente existen una serie de otras leyes que de una forma u otra regulan ciertas clases de propiedad, transformando, restringiendo o protegiendo el derecho de dominio desde diversas perspectivas.

Concepto legal del dominio

Acerca de la definición de dominio o propiedad, el artículo 582 dispone en su inciso primero: "El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente; no siendo contra la ley o contra derecho ajeno". Por su parte el art. 583 agrega que "Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad".

Para el Código los términos "propiedad" y "dominio" son sinónimos. Sin embargo, hay quienes le atribuyen distintos significados: así, ciertos autores aplican la expresión dominio sólo al derecho real que recae sobre cosas materiales, y el término propiedad —que consideran más genérico—, lo emplean respecto de todo género de derechos susceptible de apreciación pecuniaria (una herencia, un crédito). Para otros, entre propiedad y dominio no hay diferencia de extensión o contenido, sino simplemente de puntos de vista: mientras el dominio es de carácter subjetivo (se referiría al poder del sujeto), la propiedad tendría un sentido objetivo (pertenencia de la cosa al sujeto).

Por otra parte, se puede observar que la definición legal de dominio es de carácter analítico, pues lo concibe como un conjunto de facultades o prerrogativas identificables y de cierta autonomía y, por tanto, con un criterio cuantitativo se dedica a enumerar las facultades que el dominio confiere al propietario sobre el objeto de su derecho. La concepción analítica se opone a la sintética, que concibe el dominio desde un punto de vista cualitativo, como un señorío monolítico o poder pleno sobre el objeto de la propiedad, con prescindencia de sus facultades identificables.

Finalmente, debe destacarse que la definición legal de dominio tiene cuatro componentes, a saber: (a) la calificación de "derecho", con la derivada calificación de "real"; (b) la consignación de los atributos: uso (implícito en uno expresado, el goce), goce y disposición, con la amplitud de la arbitrariedad; (c) las inmediatas restricciones genéricas: la ley y el derecho ajeno; y (d) un campo de aplicación, las cosas corporales, que, a continuación (art. 583), es ampliado a las cosas incorporales (pero indicando que a su respecto existiría una "especie" de propiedad.

Bases constitucionales del dominio

Si bien esta materia es propia del curso de Derecho Constitucional, donde se estudia detenidamente la regulación que la Carta Fundamental hace de la propiedad, en este apartado únicamente se hará referencia a los aspectos elementales de las bases constitucionales del derecho de dominio.

Si bien la Constitución no define que es la propiedad, en los arts. 19 N° 21 a 25 (que regula el denominado "orden público económico") consagra principios relativos a su función social, su protección, sus atributos o facultades esenciales, ciertas restricciones, etc. Como se indicó con anterioridad, el art. 19 N° 23 regula el derecho a la propiedad, o libre apropiabilidad de los bienes. Por su parte, en el art. 19 N° 24 se asegura a todas las personas: "El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales". Dichas garantías se ven reforzadas en el art. 19 N° 26, que consagra "La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio".

Las notas principales de la regulación constitucional del dominio son las siguientes:

Garantía. La Constitución asegura a todas las personas el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Al aludir la Constitución a "las diversas especies" de propiedad, se pretende abarcar tanto aquella que se reglamenta en el Código Civil, como las normadas en leyes especiales, como por ejemplo la propiedad indígena.

Protección y reserva legal. En primer término, la protección del dominio está dada por el aseguramiento del derecho de propiedad, consagrando una reserva legal para el establecimiento de los modos de adquirir el dominio y para imponer restricciones, obligaciones y privaciones. La protección de la propiedad se ve reafirmada con el ya citado art. 19 N° 26, que prohíbe afectar el dominio en su contenido esencial. Finalmente, el art. 20 incluye al dominio como uno de los derechos fundamentales protegidos por el recurso de protección.

Función social. Adicionalmente, se agrega que sólo la ley puede establecer las limitaciones y obligaciones que deriven de la función social de la propiedad. Esta función social comprende cuanto exijan (a) los intereses generales de la nación; (b) la seguridad nacional; (c) la utilidad pública; (d) la salubridad pública; y (e) la conservación del patrimonio ambiental.

Regulación de la expropiación. La privación de la propiedad o expropiación es detenidamente regulada en el art. 19 N° 24 de la Constitución, sin perjuicio de existir una ley especial que reglamenta con mayor detalle la materia. se establece que nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino: (a) en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación; (b) que dicha expropiación tenga por causa la utilidad pública o el interés nacional; (c) que dicha causa haya sido calificada por el legislador. El expropiado, en todo caso, podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, reclamación que se hará ante los tribunales ordinarios de justicia.

En cuanto a la indemnización a pagar al afectado por la expropiación, se establece que: (a) el expropiado tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado; (b) la indemnización se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a derecho por dichos tribunales; (c) a falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado; (d) el Fisco no puede proceder a la toma de posesión material del bien expropiado, mientras no se realice previo pago del total de la indemnización, la que a falta de acuerdo, será determinada provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley; (e) en caso de reclamo acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión. Sobre la materia, sólo cabe agregar que el Decreto Ley N° 2.186, publicado en el Diario Oficial de fecha 9 de junio de 1978, aprobó la Ley Orgánica de Procedimiento de Expropiaciones.

Los modos de adquirir son aquellos hechos o actos jurídicos que producen efectivamente la adquisición del dominio u otro derecho real (Orrego). El artículo 588 dispone que los modos de adquirir son los siguientes: tradición; ocupación; accesión; sucesión por causa de muerte; y la prescripción adquisitiva.

Características del dominio

La doctrina le asigna a la propiedad el carácter de derecho real, absoluto, exclusivo y perpetuo.

Real. El dominio es el derecho real por excelencia; se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona (arts. 577 y 582).

Absoluto. Confiere al titular la posibilidad de ejercitar sobre el objeto las más amplias facultades, de manera soberana e independiente. El Código, siguiendo las codificaciones de la época, establece este carácter absoluto, diciendo que permite al dueño gozar y disponer de la cosa arbitrariamente, no siendo contra la ley o el derecho ajeno. Por el término "arbitrariedad" que incluye la definición legal, ella ha sido calificada de clásica, criticándose que da cuenta de un poder absoluto, individualista y desprovisto de preocupación social. Pero puede observarse que la misma definición agrega que tal arbitrariedad encuentra su límite en "la ley y el derecho ajeno", con lo que se morigera notablemente cualquier eventual abuso, y se coordina perfectamente con la regulación constitucional.

Exclusivo. se radica en un sólo titular, y no puede haber dos o más propietarios, independientes uno del otro, sobre la misma cosa con iguales poderes sobre ella sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella. La demarcación y el cerramiento son manifestaciones de la exclusividad del dominio (arts. 842 a 846; 876 y 878; 942 del Código Civil).

Como la exclusividad significa que no es posible el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una misma cosa, de manera independiente, la comunidad no constituye excepción a esta característica, atendido que hay un solo dominio (no dos independientes), y cada uno de los comuneros tiene una parte del derecho y no el total. Asimismo, la exclusividad del dominio no obsta a que puedan existir sobre la cosa otros derechos reales junto al primero, sin que este, por tal circunstancia, se desnaturalice. En este caso, sólo ocurre que los otros derechos reales limitan la libertad de acción del propietario.

Una importante forma de concreción de la exclusividad del dominio se encuentra en la llamada facultad de excluir, consistente en el poder del dueño por el cual puede impedir a los demás el uso y goce de la cosa de que es propietario. Esta facultad comprende intromisiones jurídicas y materiales.

Con todo, se reconocen ciertas excepciones a la facultad de excluir:

• El derecho de uso inocuo o inocente. Es el que se tiene en la cosa propiedad de otro para obtener un provecho sin causar al dueño perjuicio alguno o causándolo en medida insignificante.
• El derecho de acceso forzoso (o coactivo). Es el que se le reconoce al dueño o administrador de una cosa para entrar, transitoriamente, a una propiedad ajena, a ejecutar algún acto relativo a la utilización de aquél objeto. Por ejemplo, para recoger frutos caídos en el predio vecino, para reparar un muro, etc. Los arts. 620 y 943 dicen relación con esta excepción.
• El principio del mal menor. En su virtud, cualquier persona puede aprovecharse de una cosa ajena para salvar otra cosa o un bien jurídico de mayor valor que el daño que pueda causar. Nuestro Código Civil rechaza este principio en el comodato, pues el artículo 2178, advierte que el comodatario responderá aún del caso fortuito, "Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya." Sin embargo, si lo reconoce el art. 36 de la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.

Como puede observarse, estas excepciones son concreciones de la función social del dominio. En todo caso, por su entidad requieren de un criterio prudente y firme control.

Perpetuo. Significa que el dominio sobre una cosa persiste mientras subsiste la cosa misma, y por ende no se extingue por el solo transcurso del tiempo o por el no ejercicio del derecho; por lo mismo, su acción protectora, la reivindicatoría, no se extingue por el solo transcurso del tiempo. El titular puede perder el derecho y la acción cuando un tercero posee la cosa y llega a ganarla por prescripción, teniendo lugar lo dispuesto en el art. 2517: "Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho".

Facultades o atributos del dominio

La concepción clásica, en este punto desde el Derecho Romano, asigna al propietario tres facultades fundamentales: uso (ius utendi), goce (ius fruendi) y disposición (ius abutendi) del objeto de su dominio.

Facultad de uso

La facultad de uso significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa conforme a su naturaleza (habitar la casa, vestir el traje, etc.). El Código, como su modelo francés, no menciona separadamente este atributo, lo que ha conducido a la doctrina a entender que lo incluye en la facultad de goce. Así aparece también en las definiciones de usufructo (art. 764) y arrendamiento (art. 1915), en que la facultad de uso es manifiesta, y con más evidencia aún aparece en la definición del derecho real de uso (art. 811).

Facultad de goce

La facultad de goce significa que el dueño puede beneficiarse y hacerse dueño de los frutos y productos de la cosa. No obstante que el art. 643 los llama productos, la doctrina siempre ha distinguido los productos de los frutos. Estos últimos son los que la cosa da periódicamente, ayudada o no de la industria humana y sin detrimento de la cosa fructuaria; el producto carece de periodicidad y disminuye la cosa (véase el art. 537). Con lo anterior, no resulta muy justificado recurrir a la accesión, como lo hace el Código (arts. 643 y sgtes.), para conferir al propietario de una cosa los frutos y productos de ella; pertenecen al dueño por la facultad de goce mencionada.

Facultad de disposición

La facultad de disposición deriva de su carácter absoluto. Significa que el dueño puede disponer de la cosa según su voluntad y arbitrariamente (no siendo contra la ley o el derecho ajeno). Pueden distinguirse dos manifestaciones de esta facultad:

• Por una parte, el dueño puede disponer materialmente de la cosa, modificándola, destruyéndola.
• Por otra, el dueño puede disponer jurídicamente de la cosa, celebrando negociaciones con terceros respecto de ella, gravándola con prendas, hipotecas u otras limitaciones y, en fin, enajenándola.

Acerca de la cláusula de no enajerar

Las cláusulas de no enajernar son las convenciones por las que el propietario de un objeto se obliga a no disponer de él, sea material o jurídicamente. La estipulación de no disponer materialmente (vgr., para preservar un bien artístico, histórico, etc.) no presenta mayores dificultades, sin perjuicio de que es de rara ocurrencia. Por el contrario, la estipulación de no disponer jurídicamente (usualmente denominada "cláusula de no enajenar"), si bien es de habitual aplicación, ha sido objeto de arduo debate.

En síntesis, los planteamientos antagónicos son los siguientes. Por una parte, se estima que la facultad de disposición es de orden público, y garantiza, en último término, la libertad de comercio y la libre circulación de la riqueza. El establecimiento de trabas a la disposición podría significar una alteración substancial al sistema económico, que podría adquirir caracteres verdaderamente feudales. Para otros, en cambio, siempre debe primar la autonomía privada por la cual los particulares son libres de contratar los convenios que estimen.

El Código, en ciertos casos, prohíbe la cláusula de no enajenar (arts. 1126, 1964, 2031, 2415) y en otros la permite (arts. 751, 793, 1432). Y no existe una norma que en términos expresos y generales resuelva la discusión. El problema se ha discutido, en síntesis, en los siguientes términos.

Se ha sostenido la validez de estas cláusulas en base a los siguientes argumentos:

• No hay una prohibición expresa de carácter general, en relación con estos pactos, y es principio establecido el que en Derecho privado se puede efectuar todo lo que no está expresamente prohibido por la ley.
• Hay ocasiones en que la ley prohíbe expresamente esta cláusula, de donde se desprende que por lo general es posible convenirlas.
• Si el propietario puede desprenderse del uso, goce y disposición, caso en el que enajena la cosa, más bien podría desprenderse de sólo esta última facultad.
• Por último, el Reglamento del Registro del Conservador de Bienes Raíces permite precisamente inscribir, en el Registro correspondiente, "todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar" (art. 53, N° 3).

En contra, se afirma que estas cláusulas son nulas en razón de lo siguiente:

• Atentarían en contra de la libre circulación de la riqueza, la proscripción de trabas más bien propias de la época feudal, establecida en diferentes disposiciones del Código y en el Mensaje, es uno de los principios fundamentales del ordenamiento jurídico. Así, la facultad de enajenar es de orden público y por ende no susceptible de ser derogada por los particulares.
• Si en determinados casos las cláusulas de no enajenar están expresamente permitidas, de ello cabe concluir que generalmente no se tienen por válidas.
• El art. 1810, dando a entender también que sólo la ley puede prohibir enajenar, dispone que pueden venderse todas las cosas cuya enajenación no esté prohibida por ley.
• En cuanto a la disposición del art. 53 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, como se trata de una norma reglamentaria no puede dársele eficacia en lo que no se acomode a la ley, y rechazándose estas cláusulas por la ley (el Código), el Reglamento no podría establecerlas. Sobre el punto, debe tenerse en cuenta que se ha sostenido que habiéndose dictado el Reglamento en virtud de una disposición del Código (art. 695), tendría fuerza de ley.

En esta posición, las cláusulas voluntarias de no enajenar adolecerían de nulidad absoluta por falta o ilicitud del objeto (arts. 10, 1461, 1466 y 1682). Finalmente, hay quienes aceptan la validez de estas cláusulas de no enajenar en términos relativos; si se establecen por un tiempo no prolongado, y existiendo alguna justificación.

Se señala como importante para ello la norma del art. 1126, que dispone: "Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita". Esta norma, a la cual se le confiere una aplicación general, interpretada a contrario sensu permite concluir que si existe una debida justificación (como lo sería el que esté comprometido el derecho de un tercero), la cláusula de no enajenar vale. La jurisprudencia parece aceptar la validez de la estipulación, por tiempo determinado y prudente, y con justificado motivo. En alguna ocasión también se ha rechazado.

En cuanto al contenido de la estipulación, se trata de una obligación de no hacer (no celebrar acto enajenativo). Supuesta su validez, si el deudor la infringe, es decir, enajena el bien de qué se trata, será aplicable el art. 1555. Por esto último es que se ha señalado que la cláusula implica una verdadera condición resolutoria, que se cumple (opera) cuando el obligado a no enajenar, enajena. Entonces, respecto del tercero adquirente, le alcanzarán o no sus efectos, en conformidad a lo previsto en los arts. 1490 y 1491.

Clasificación del derecho de propiedad

• En base a su titularidad, la propiedad puede ser individual, asociativa o colectiva, según el propietario sea un particular, un grupo de individuos (formando generalmente una persona jurídica, como es el caso de las cooperativas) o el Estado.
• Desde el punto de vista de la naturaleza del objeto sobre el que el dominio recae, puede ser propiedad civil o común, agraria, urbana, intelectual, minera, horizontal, etc.
• En cuanto a la integridad de facultades del derecho de propiedad, puede haber propiedad plena o nuda. La primera está provista de los atributos de uso, goce y disposición; la segunda contiene sólo el derecho de disposición jurídica del objeto en el que recae, perteneciendo a otro las facultades de uso y goce, configurándose en éste un derecho de usufructo (art. 582, inc. 2°)
• En cuanto a su duración se distingue entre propiedad absoluta, que no está sometida a duración o término y fiduciaria, que está sometida al evento de traspasarse a otro si se cumple una condición (art. 733).

Pasivo del derecho de propiedad

Las obligaciones reales. Las obligaciones reales, también llamadas "propter rem", son aquellas que incumben al propietario o al poseedor de una cosa por el solo hecho de serlo. Presentan dos particularidades fundamentales: (1) El deudor se determina atendiendo a la persona que es propietario o poseedor de la cosa; el deudor es tal por ser dueño o poseedor de la cosa. De ahí el nombre de obligaciones propter rem, o sea, en razón o por causa de la cosa; (2) La obligación se traspasa al sucesor particular en forma automática: cambia el titular de la posesión o del dominio, y cambia también, al mismo tiempo, el sujeto pasivo de la obligación, sin que sea necesaria ninguna estipulación especial de transferencia o declaración del causahabiente de hacerse cargo de la obligación.

Esta obligación sigue a la cosa y grava a los adquirentes sucesivos, desvinculando por lo general al enajenante. Por ello, la obligación real es una especie de obligación "ambulatoria". Ejemplo de disposiciones que consagran obligaciones "propter rem" son el art. 858, que establece la obligación de contribuir, a prorrata de sus derechos, en las expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento; el art. 859, acerca de los árboles medianeros; el art. 942, en relación a las acciones posesorias especiales; el art. 1962, obligación de respetar el contrato de arrendamiento.

Las cargas reales. Son aquellos gravámenes que con carácter periódico o intermitente, pero en todo caso reiterado, nacen de la ley o de un contrato y que pesan sobre el que es dueño o poseedor de una cosa, precisamente por tal razón, y pueden consistir en entregar cualquier cosa (productos de un predio, dinero), o en realizar prestaciones de naturaleza personal. Ejemplos: contribuciones o impuesto territorial sobre bienes raíces, derechos de pavimentación, el censo o canon que debe pagar el censuario (art. 2032), la obligación de pagar los gastos comunes que tiene el dueño de un departamento, etc.

Responsabilidad por la propiedad. Aparte de las obligaciones reales, la ley impone una responsabilidad específica al propietario de una cosa, a lo menos en dos casos: (1) Responsabilidad del dueño de un animal (arts. 2326 y 2327); y (2) Responsabilidad del dueño de un edificio (arts. 2323, regla 1° y 934); si la víctima es un vecino, la responsabilidad sólo procederá si el daño se produce después de notificada la querella de obra ruinosa. Si el daño causado proviene de un vicio de construcción, la responsabilidad recae sobre el empresario o arquitecto que se encargó de ella (art. 2324 en relación a la regla 3° del art. 2003). Se trata de casos de responsabilidad extracontractual, específicamente de presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosas.

Extinción del dominio

El Código no contiene una regulación sistemática de la materia y la doctrina nacional no le ha dedicado mucha atención. El dominio puede extinguirse por varias causas, distinguiéndose entre modos absolutos y relativos. Con los primeros desaparece el derecho (si posteriormente la cosa llega a adquirirse por un nuevo titular, la adquisición es originaria). Con los segundos, sólo cambia de titular (produciéndose un traspaso).

Modos de extinción absolutos

Los hay con y sin voluntad del dueño. Pueden mencionarse:

• La destrucción de la cosa (puede ser voluntaria o involuntaria). Jurídicamente, la destrucción importa cuando la cosa pierde su función o rol económico. Si la cosa se destruye parcialmente, o bien quedan restos de la misma, se entiende que el titular sigue siendo dueño, pero ahora de la cosa reducida o transformada.
• La recuperación de la libertad de los animales cautivos o domesticados (puede ser voluntaria o involuntaria). Sobre la materia existen reglas especiales en el título de la ocupación (arts. 608, 619, 620, 621).
• Las especies al parecer perdidas (sin voluntad). Encontrarse la cosa, ésta se subasta, y el subastador adquiere el dominio originariamente (arts. 632, 633, 637, 642).
• La incomerciabilidad sobreviviente (sin voluntad). La hipótesis más corriente tiene lugar cuando una cosa pasa a ser un bien nacional de uso público, lo que generalmente tendrá lugar por la vía de una expropiación.
• El abandono (por definición es voluntario), el cual es admisible en conformidad a los arts. 12 y 624. Cuando se trata de inmuebles, por el art. 590 el Fisco adquiere el dominio originariamente y de pleno derecho por el modo de adquirir ley; si se trata de muebles, el eventual posterior adquirente adquiere el dominio, asimismo, originariamente (por ocupación).

Modos de extinción relativos

También se puede distinguir entre la transferencia voluntaria y la que se produce con prescindencia de la voluntad del titular. En la transferencia voluntaria se incluye la tradición con todos los títulos traslativos. En la transferencia no voluntaria habitualmente se incluyen diversas formas de accesión, la expropiación, la prescripción (aunque es discutible que existe una "transferencia").

Copropiedad

Terminología. Tanto en la ley como en la doctrina se emplean indistintamente varios conceptos relacionados con la materia: indivisión, comunidad, condominio, copropiedad. El primero, "indivisión", parece ser el más comprensivo y puede ser utilizado para referirse a los otros; y en cuanto a los dos últimos, "condominio" y "copropiedad", se les tiene generalmente como sinónimos. Algunos autores denominan "comunidad" a la indivisión sobre una universalidad jurídica (como la herencia) y "copropiedad" o "condominio" a la que recae sobre especies o cuerpos ciertos.

Otros entienden que la "comunidad" es el género indivisión de cualquier derecho que pertenece a dos o más sujetos y que se ejerce sobre un mismo objeto (comunidad de propiedad, de usufructo, de servidumbre, etc.); y la "copropiedad" o "condominio" es la especie indivisión del derecho de dominio. Así, hay comunidad cuando dos o más sujetos tienen un derecho de idéntica naturaleza jurídica sobre la totalidad de un mismo objeto (lo que la caracteriza es que los derechos de los comuneros sean análogos; por eso no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario, aunque sus derechos recaigan sobre la misma cosa); y hay copropiedad o condominio cuando dos o más sujetos tiene el dominio sobre la totalidad de un mismo objeto.

Naturaleza jurídica de la copropiedad

Dos son las grandes concepciones elaboradas para explicar la naturaleza de la comunidad y que han inspirado las diferentes reglamentaciones.

Doctrina romana

Considera la comunidad una modalidad del dominio, en la cual cada comunero tiene una cuota—parte en la cosa común, y, además, tiene derecho a la cosa en su totalidad. Cada comunero tiene una cuota que es abstracta o ideal, puesto que la cosa no se halla dividida materialmente; sólo se concibe intelectualmente; es, pues, dueño exclusivo de esa cuota o fracción intelectual de la cosa y puede ejercitar derechos sobre ella como tal. Considerada la cosa en concreto y en su totalidad, todos tienen derecho a ella, pero el derecho de cada uno está limitado necesariamente por el concurso de los demás, de modo que ninguno puede ejercitar actos materiales o jurídicos sobre ella sin el consentimiento de todos los otros. Como puede observarse, esta doctrina da primacía al derecho del individuo (es, pues, individualista), y estima a la comunidad nada más que como una modalidad del dominio.

se critica esta teoría por las contradicciones conceptuales que presenta, como la de concebir la comunidad como una forma de propiedad, siendo el dominio un derecho exclusivo. se dice que es contradictorio un dominio exclusivo y a la vez plural, sobre todo con poderes que se extenderían a la totalidad de la cosa (se debe recordar que uno de los atributos o caracteres del dominio es ser exclusivo, esto es, se atribuye a un titular en forma privativa, y no puede haber dos o más propietarios sobre una misma cosa con iguales poderes sobre ella). Además, el derecho de propiedad permite al titular obtener del bien el máximo de utilidades, usar, gozar y disponer de él aun arbitrariamente y semejantes características no pueden encontrarse en la copropiedad, donde el derecho de cada comunero sobre la cosa común está limitado por el derecho que también corresponde a los demás copartícipes.

A tal crítica de orden jurídico se agrega una de orden económico: la copropiedad romanista, al ser esencialmente individualista, permite a cada cual disponer de su cuota; y por otra parte, entrabar en los demás la utilización de la cosa; con ambas facultades, disminuye ostensiblemente la productividad de los bienes comunes.

Doctrina germánica

Abandona la noción de propiedad exclusiva, y hace predominar el derecho del grupo por sobre el del individuo. Según esta concepción, la comunidad es una propiedad colectiva, llamada también "de manos juntas" o "en mano común" (gesamte hand), en que el objeto pertenece a todos los comuneros considerados colectivamente, como un solo titular. De esta manera, no se tienen derechos sobre cuota; todos tienen un derecho de goce sobre el objeto, cualitativamente igual, pero parcial, porque está limitado por el derecho de los demás; se llega a negar a los comuneros, incluso, la acción para pedir la partición de la cosa común.

Comunidad en el Código Civil

Naturaleza jurídica de la comunidad. La doctrina nacional estima que el Código Civil Chileno adopta, fundamentalmente, la doctrina romana. Se concluye así por los antecedentes considerados para su elaboración y por el contenido de varios preceptos, en virtud de los cuales se reconoce la noción de cuota y permiten al comunero celebrar respecto de ella diversos actos, sin el consentimiento de los otros. Y la noción de cuota es un rasgo distintivo de la concepción romana.

Regulación. A diferencia de algunos precedentes legislativos, el Código chileno dedica un título especial a la comunidad, a la que trata como cuasicontrato, regulándola, en consecuencia, en el libro de las obligaciones (arts. 2304 y sgts., inspirados directamente en enseñanzas de Pothier) y no en el de los bienes, como acontece con otras codificaciones. En dicho título se regulan los derechos, obligaciones y responsabilidades de los comuneros.

Hay, además, muchas disposiciones relativas a ella, diseminadas a través del Código. Deben tenerse presentes, asimismo, las reglas sobre la partición de bienes hereditarios (arts. 1317 y sgts.), las que, no obstante su ubicación, tienen aplicación general en virtud de disposiciones expresas (arts. 1776, 2115, 2313).

En todo caso, debe advertirse que el legislador no favorece el estado de indivisión porque constituye fuente permanente de discordia entre los comuneros en el aprovechamiento de la cosa común; inhibe las posibilidades de inversiones y mejoras, por la incertidumbre sobre la suerte definitiva del objeto; impide, en fin, la libre circulación de esos bienes comunes. El Código dispone, en el mismo sentido que la partición de la cosa común "podrá siempre pedirse" (art. 1317, de donde se deriva que la acción de partición es imprescriptible).

Administración de la cosa común

El Código guardó silencio sobre la administración de la cosa común, probablemente por estimar a la comunidad como una situación transitoria, a la que se pondrá término tan pronto como se subsane algún impedimento; textos posteriores han remediado en parte la deficiencia, como lo es la Ley N° 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria, y los arts. 653, 654 y 655 del Código de Procedimiento Civil.

Aunque no esté establecido expresamente, se entiende que en el Derecho chileno rige el llamado "derecho a veto" o "ius prohibendi": como la concepción romana de la comunidad postula que cada comunero es dueño de su cuota, resulta que ninguno, ni la mayoría, puede adoptar decisiones sobre la administración de la cosa común (menos, por cierto, sobre actos dispositivos), sino que tan sólo la unanimidad de los comuneros. En otros términos, cualquiera puede oponerse a que en la cosa se ejecuten actos jurídicos o materiales. Cualquiera puede prohibir que se ejecuten. Así, el ius prohibendi consiste en la facultad que cada comunero tiene de impedir las actuaciones de otros en la cosa común, reconocido por el art. 2081 N° 1.

La doctrina ha acudido a diversos mecanismos para intentar sortear el inconveniente del ius prohibendi, que impone la unanimidad, entre los que pueden mencionarse, en primer término, el considerar al comunero que actúa, como un agente oficioso de los demás (art. 2286). A ello se agrega la llamada doctrina del mandato tácito y recíproco, conforme a la cual se entiende que entre los comuneros existe un mandato que es tácito (no formulado expresamente) y que es recíproco (cada uno lo ha recibido de los demás), con el cual cualquiera puede efectuar actos de administración de la cosa común.

En Chile, la jurisprudencia ha recurrido a esta doctrina en diversas ocasiones, para confirmar actos de administración, manifestando que como soporte legal de este mandato, están los arts. 2305 y 2081 (comunidad en relación con la sociedad).

Fuentes de la indivisión

La comunidad puede tener por causa un hecho, un contrato o la ley. El hecho más frecuente que da nacimiento a una comunidad es la muerte del causante, que origina la comunidad hereditaria, cuando hay dos o más herederos. La indivisión nace de un contrato, si dos o más personas adquieren en común una cosa por cualquier título de dominio seguido de la tradición o si el dueño exclusivo de un bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndosela a una o más personas. Entre los casos de indivisión que tienen por fuente un texto legal, puede citarse el de los bienes afectos al uso común en los edificios o conjuntos habitacionales acogidos a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria; la medianería; las servidumbres.

Clases de indivisión

Según el objeto sobre el que recae. Conforme a este criterio, puede haber comunidad sobre una universalidad o sobre una cosa singular.Si bien esta es la única clasificación que reconoce el Código (arts. 1317 y 2304), la misma ha dado lugar a intensos debates doctrinales.

En cuanto a la clase de universalidades sobre las que puede haber comunidad. Hay quienes entienden que puede haber comunidad tanto en universalidades de hecho como en universalidades de derecho (o jurídica). Y de estas últimas, se indica como caso la herencia (que es el ejemplo que menciona el art. 2306). Discutiblemente se agrega la comunidad que queda al disolverse la sociedad conyugal, la que queda al disolverse una sociedad civil o comercial y, en general, cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio o masa de bienes con activo y pasivo propios.

En contrario se ha sostenido que siendo un rasgo distintivo de las universalidades jurídicas el que tengan un pasivo, en Chile no puede haber comunidad sobre universalidades jurídicas, porque, en virtud de lo dispuesto en los arts. 1354 y 2306, habiendo dos o más comuneros, el pasivo está siempre, por el solo ministerio de la ley, dividido entre los copartícipes.

En cuanto a los efectos de la adjudicación. La generalidad de la doctrina nacional afirma que el Código chileno ha seguido la noción romana de la comunidad. Pues bien, conforme a esa concepción, en la partición de la comunidad, se le asigna a la adjudicación un efecto atributivo.

La comunidad puede terminar por varias causales, conforme indica el art. 2312. Una es la partición, la cual puede efectuarse por acuerdo entre los comuneros; por juez partidor, o por decisión del causante (cuando la comunidad es de origen hereditario).

La partición es el conjunto de actos tendientes a distribuir los bienes comunes entre los comuneros en proporción a sus cuotas. La adjudicación es el acto por el cual el comunero recibe un bien determinado de la comunidad, en pago de su cuota.

Conferir efecto atributivo a la adjudicación significa resolver que cuando a un comunero se le adjudica un bien, él es dueño de ese objeto desde el día de la adjudicación. Constituye, pues, título traslaticio de dominio: al entregarle la cosa al comunero, se configura una enajenación (la adjudicación "atribuye dominio").

El efecto atributivo se opone al efecto declarativo de la adjudicación, por el cual se considera que el adjudicatario es dueño del objeto adjudicado desde el día en que se originó la comunidad y, recíprocamente, se estima que nunca tuvo derechos en los demás bienes, que se adjudican a otros comuneros (la adjudicación "declara" un dominio ya existente). Entonces, la adjudicación no es título traslaticio ni constituye enajenación.

La importancia de optar por una u otra alternativa se puede observar en las enajenaciones o gravámenes celebrados con terceros, por uno solo de los comuneros, durante la indivisión. Por ejemplo, uno de ellos (sin acuerdo de los otros) constituye un usufructo sobre un objeto de la comunidad; y después, ese bien le es adjudicado a él (al que constituyó el usufructo). Con el efecto atributivo, el usufructo fue constituido por quien no era dueño, porque lo es sólo desde la partición. Con el efecto declarativo, lo constituyó el dueño, pues lo es desde que se originó la comunidad.

En este punto, el Código chileno optó. se apartó aquí de la concepción romana y consagró el efecto declarativo de la adjudicación (art. 1344; el art. 718 señala el mismo efecto para la posesión).

En cuanto a la comunicación entre la cuota y el bien común. Cuando la comunidad recae sobre una universalidad surge un problema que merece una referencia especial, por el alcance práctico que deriva de su solución: el de si existe o no comunicación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad.

La concepción romana indica, en cuanto a la relación entre la cuota y los bienes que integran la universalidad, que los mismos se encuentran comunicados. Esta comunicación existe en dos sentidos. Por un lado, significa que la cuota en la universalidad se aplica o imprime en cada uno de los bienes que la integran y en cada parte de ellos (así, si en la comunidad existen un automóvil, una casa y un fundo, cada comunero tiene una cuota en el automóvil, en la casa y en el fundo). Y, por otro, significa que la naturaleza de los bienes queda impresa, o se refleja, en la cuota, de modo que la naturaleza de ésta será la que tengan aquellos; así, con referencia a la distinción de bienes en muebles e inmuebles, si en la comunidad hay sólo muebles, la cuota es mueble; si sólo hay inmuebles, es inmueble, y si hay de ambas clases, es mixta.

En este punto el Código chileno no expresó alternativa. ¿Acogió la comunicación entre la cuota y los bienes, o no? La doctrina nacional dominante, admitiendo que el Código chileno se inspira en la concepción romana, estima que no se ha seguido, sin embargo, hasta este punto. Se sostiene que no se produce la comunicación de la cuota a los distintos bienes; el derecho de cada comunero recae sobre el todo común, abstractamente considerado, no sobre las cosas o partes materiales del mismo. Por ejemplo, si A y B son únicos herederos de una persona que dejó un fundo y una casa, cada heredero es dueño de la mitad de la herencia, pero no es dueño de la mitad del fundo ni de la mitad de la casa.

Como argumentos de tal conclusión se señalan, principalmente: (i) el art. 1909, por el que el cedente del derecho de herencia no responde de la existencia de bienes determinados, sino sólo de su calidad de heredero, que se justifica precisamente porque su derecho recae nada más que sobre la universalidad, no recae en ningún bien en particular; (ii) el art. 686, que ordena la inscripción del dominio y de otros derechos reales cuando recaen sobre inmuebles, no menciona al derecho real de herencia, lo que se debe a que, por recaer sobre una abstracción, no es inmueble (ni mueble); (iii) el efecto declarativo de la adjudicación, establecido expresamente en el Código en los art. 718 y 1344, opuesto al efecto atributivo que tenía en Roma, sería también contrario a la comunicación.

Las consecuencias de cada alternativa son de evidente importancia. Si no se produce la comunicación, la cuota no participa del carácter de los bienes que componen la comunidad. Con ello, escapa a la clasificación de los bienes en muebles e inmuebles. Esto, a su vez, trae varias consecuencias; por ejemplo: si se enajena la cuota, su tradición no requerirá de inscripción conservatoria, ya que ella está establecida para la enajenación de inmuebles y la cuota no lo es, por más que haya inmuebles en su contenido concreto, y bastará, por lo mismo, cualquiera de las formas de tradición de los muebles, del art. 684, que constituye la regla general; si el indivisario es incapaz, para enajenar su cuota no se requiere de las formalidades habilitantes prescritas para enajenar bienes raíces suyos.

Si la comunicación es admitida, las consecuencias anotadas se transforman en inversas. Como es claro, si la comunidad recae sobre una cosa singular, no hay duda de que la cuota de cada uno se radica en el único objeto de la comunidad y, por tanto, participa de su carácter (art. 580). En consecuencia, los actos sobre la cuota estarán sometidos a las reglas de los actos sobre el respectivo objeto. Si es un inmueble, la tradición de la cuota requerirá inscripción, la enajenación de la cuota perteneciente a un incapaz necesitará de las correspondientes formalidades habilitantes, podrá rescindirse por lesión enorme si se cumplen los demás supuestos, etc.

Según su origen. Como se vio, la comunidad puede derivar de un hecho (como ocurre con la comunidad hereditaria, que nace con el hecho de la muerte del causante); de la voluntad del titular (dos o más personas adquieren en común un bien determinado, o un propietario enajena una cuota), o de la ley (como en la medianería, las servidumbres, la propiedad horizontal).

Según su duración. Pueden ser temporales o perpetuas. Las comunidades temporales, que por regla general son indeterminadas en el tiempo, pueden tener duración determinada en virtud del denominado "pacto de indivisión", el cual, por la adversidad legal a la comunidad, está sujeto a limitaciones (art. 1317). De este modo, si no se ha celebrado un pacto, la regla es que la partición se puede pedir en cualquier tiempo (art. 1317).

Las comunidades perpetuas las establece la ley, aunque en el fondo derivan más bien de la naturaleza misma de las cosas, como es el caso de la comunidad que tiene lugar en la propiedad horizontal, la medianería, etc.

Cuota o cuota-parte

Con la concepción romana, en nuestros textos los derechos y obligaciones de los comuneros en la cosa común se precisan a través de la noción de cuota o cuota-parte. Es la porción ideal, determinada o determinable, que cada comunero tiene en el objeto de la comunidad. Estas cuotas pueden ser iguales o desiguales; a falta de prueba en contrario, han de entenderse iguales (arts. 1098, 2307). Se expresan generalmente en fracciones o porcentajes (un tercio, un cuarto, veinte por ciento, etc.).

El comunero puede vender o ceder libremente su cuota, por acto entre vivos (por ej., arts. 1320, 1812) o por causa de muerte (art. 1110); puede reivindicar (art. 892); puede hipotecarla (2417); puede ser embargada (art. 524 del Código de Procedimiento Civil). Ello sin perjuicio de los actos materiales que los comuneros pueden ejecutar en la cosa común (arts. 2305 y 2081), pudiendo cualquiera pedir el cese del goce gratuito que de la cosa común hace otro comunero.

Coposesión

La coposesión es a la posesión, en los hechos, lo que la copropiedad es a la propiedad, en el Derecho. La coposesión tiene lugar cuando dos o más personas detentan con ánimo de dueño, poseen, un mismo objeto.

El Código admite la posibilidad en a lo menos dos normas:

• El art. 687, en cuanto dispone que "Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble";
• El art. 718, que indica que "Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión. Podrá pues añadir este tiempo al de su posesión exclusiva, y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen. Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios."

Siguiendo los principios posesorios, el ánimo de dueño debe inspirar a todos los coposeedores, aunque algunos no detenten materialmente la cosa que en común se posee; basta con que uno de ellos la posea a nombre de otros.

Al igual que en la posesión, la coposesión puede o no ir acompañada del dominio; cuando ello no acontece, la coposesión adquiere especial importancia, pues con ella se podrá adquirir el dominio por prescripción. Finalmente, se ha discutido si entre los comuneros coposeedores puede haber prescripción, materia que se tratará a estudiar la prescripción.

Copropiedad inmobiliaria

Las exigencias del desarrollo urbano, la escasez del suelo, la necesidad de limitar la excesiva extensión de las ciudades y una multitud de otros factores, han originado e incrementado la construcción de edificaciones de altura, en algunas urbes con caracteres inusitados. Ciertamente, tales construcciones implican su propiedad entre distintos titulares, que utilizan partes de ella con exclusividad.

La copropiedad inmobiliaria, también denominada "propiedad horizontal", es un régimen de propiedad en el cual se es titular del dominio exclusivo sobre determinada unidad de un edificio o sector del suelo, y codueño de modo permanente y en principio irrenunciable de elementos comunes, indispensables a la existencia y disfrute de aquélla.

Los problemas y particularidades que esta situación trae consigo han provocado la aparición de la correspondiente legislación. En Chile, el cuerpo legal fundamental es la Ley N° 19.537 sobre Copropiedad Inmobiliaria (D.O. de 16 de Diciembre de 1997) cuyo art. 48 derogó la Ley N° 6.071 sobre Propiedad Horizontal (D. O. de 16 de Agosto de 1937).

Una síntesis de esta reglamentación puede formularse en los siguientes términos:

• Los diversos pisos de un edificio y los diversos departamentos de un piso pueden pertenecer a distintos propietarios; el régimen es posible incluso respecto de construcciones de un solo piso.
• Se entiende que cada propietario es dueño exclusivo de su piso o departamento y comunero de los llamados bienes comunes.
• Son bienes comunes los necesarios para la existencia, seguridad y conservación del edificio y los que permiten el uso y goce de la propiedad exclusiva; la ley señala algunos (el terreno, muros exteriores y soportantes, etc.). De la enumeración legal se desprende que son tantos, que el propietario más bien tiene derecho a la exclusividad o privacidad del uso y goce de lo que encierra su piso o departamento.
• El derecho del comunero sobre los bienes comunes es proporcional al valor del piso o departamento; y en la misma proporción debe contribuir en los gastos, salvo acuerdo distinto.
• Los derechos sobre los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y goce del respectivo piso o departamento; cualquier negociación sobre éstos alcanza a aquellos.
• Se puede hipotecar o gravar el piso o departamento libremente, sin consentimiento de los demás copropietarios.
• Se señalan normas sobre la administración del edificio y de relaciones de vecindad.
• En cuanto al fin de la propiedad horizontal, se establece la indivisibilidad perpetua. Mientras existe el edificio, ninguno de los copropietarios podrá pedir la división del suelo y demás bienes comunes.

Extinción de la comunidad

El artículo 2312 del Código Civil señala las causales de extinción de la comunidad: (a) Por la reunión de las cuotas de todos los comuneros en una sola persona; (b) Por la destrucción de la cosa común; y (c) Por la división del haber común.

El art. 1317 autoriza a los comuneros a solicitar la partición en cualquier momento; es decir, nadie está obligado a permanecer en la indivisión. De ahí que la acción de partición sea imprescriptible. Sin embargo, hay casos excepcionales en que no puede hacerse uso de este derecho: (i) Cuando se ha pactado la indivisión por un plazo que no puede exceder de los 5 años, sin perjuicio de renovarlo si así consienten todos los comuneros; (ii) Los casos de indivisión forzada, como en la Copropiedad inmobiliaria o tratándose de las tumbas o mausoleos, o los señalados en los artículos 1728 y 1729, a propósito de la sociedad conyugal; o tratándose de la propiedad fiduciaria, mientras penda la condición.

Bibliografía: Código Civil. Recuperado el 2 de enero de 2022, de Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.