Obligaciones Condicionales

Las obligaciones condicionales se ordenan en el artículo 1473 y siguientes del Código Civil a propósito de las obligaciones sujetas a modalidad. El precepto señala que es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no. Luego, la condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho.

Tabla de contenido

Acerca de las obligaciones sujetas a modalidad

La regla general es que las obligaciones sean puras y simples; que produzcan sus efectos normalmente desde su nacimiento hasta su extinción. Sin embargo, en virtud del testamento, de la voluntad de las partes o de la ley, se puede agregar a la obligación una modalidad con el objeto de alterar sus efectos normales, sea en cuanto a su nacimiento, a su ejercicio o a su extinción.

Que una obligación produzca sus efectos normales significa que:

• El derecho y la correlativa obligación nace coetáneamente con el acto mismo que los crea;
• Qué generada la obligación, el acreedor puede ejercer sus derechos de inmediato;
• Que la obligación va a subsistir en el tiempo hasta su extinción normal, sin que deban volver las partes al estado anterior al acto de su creación, hasta que opere el pago u otro modo de extinguir análogo, y
• Que el deudor debe cumplir su obligación, sin que se imponga cargas al acreedor, para que pueda tener por suyo el contenido de la prestación.

Estos efectos normales se alteran, cuando se incorpora una modalidad. Así, si existe una condición suspensiva, no se produce el primero de los efectos señalados, pues el derecho y la obligación se van a generar cuando se verifique el hecho que constituye la condición; en cambio, si existe una condición resolutoria, nace el derecho (y la obligación correlativa) pero está sujeto a extinguirse si se verifica el hecho que constituye la condición.

Concepto de modalidad

Ramos Pazos define las modalidades como elementos establecidos por la ley, el testamento o la voluntad de la partes con el objeto de alterar los efectos normales de un negocio jurídico. Por su parte Abeliuk dice que son cláusulas que las partes introducen al acto o contrato para modificar los efectos normales de la obligación en cuanto a su existencia, exigibilidad o extinción.

La condición, el plazo y el modo son las principales modalidades, pero no las únicas. En efecto, cualquiera alteración, constituye una modalidad, de manera que también tienen este carácter la solidaridad, pues el efecto normal, es que habiendo varios deudores y acreedores, cada acreedor sólo pueda exigir su cuota en el crédito y cada deudor quede obligado a su parte en la prestación, lo que se altera con la solidaridad. También constituyen modalidades las obligaciones alternativas o facultativas, en cuanto se separan de la normalidad, y la representación, en cuanto los efectos del acto jurídico no se radican en quien lo celebró, sino que en el patrimonio del representado.

Concepto de obligaciones condicionales

Acerca de las obligaciones condicionales, el Código Civil dispone que "es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no" (artículo 1473). De esta disposición y además de lo dicho en el artículo 1070 inc. 2°, que define la asignación condicional como "aquella que depende de una condición, esto es, de un suceso futuro e incierto, de manera que según la intención del testador no valga la asignación si el suceso positivo no acaece o si acaece el negativo", se ha valido la doctrina para definir la condición como "un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho y su correlativa obligación".

• Tradicionalmente se define la obligación como el vínculo jurídico entre dos personas determinadas —deudor y acreedor— en virtud del cual el primero se encuentra en la necesidad jurídica de dar, hacer o no hacer algo en favor del segundo.

Regulación de las condiciones

Las condiciones están tratadas en el Código, en tres partes: (a) a propósito de las asignaciones testamentarias condicionales, párrafo 2° del Título IV del Libro Tercero del Código Civil, artículos 1070 y siguientes; (b) en las obligaciones condicionales, en el Título IV del Libro IV del Código Civil, artículos 1473 y siguientes; y (c) finalmente, a propósito del fideicomiso, en el Título VIII del Libro II, artículos 733 y siguientes.

Es importante destacar que el Código, al tratar de las asignaciones condicionales, se remite a las obligaciones condicionales, en el artículo 1070 inc. 3°: "Las asignaciones testamentarias condicionales se sujetan a las reglas dadas en el título "De las obligaciones condicionales", con las excepciones y modificaciones que van a expresarse", y, por su parte, el artículo 1493, en las obligaciones condicionales, se remite a las asignaciones testamentarias condicionales: "Las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo dispuesto en los artículos precedentes". Lo anterior nos demuestra que existe un concepto unitario de la condición.

Elementos de la condición

Dos son los elementos de la condición: que sea un hecho futuro, y que sea un hecho incierto. De ambos elementos, hablaremos de inmediato.

Hecho futuro

Esto quiere decir que el hecho que la constituye debe ocurrir con posterioridad a la celebración del acto. Así fluye de lo dicho en el artículo 1071 inc. 2° (norma que cabe aplicar a las obligaciones condicionales por mandato del artículo 1493): "La condición que consiste en un hecho presente o pasado, no suspende el cumplimiento de la disposición. Si existe o ha existido, se mira como no escrita, si no existe o no ha existido, no vale la disposición". "Lo pasado, presente o futuro se entenderá con relación al momento de testar [de contratar en este caso] a menos que se exprese otra cosa".

De manera que si yo digo "te doy $1.000.000 si Chile fue campeón mundial de Fútbol el año 1962", no vale esa obligación, porque Chile no fue campeón ese año. Si lo hubiera sido, la condición se tendría por no escrita, por lo que el acto sería puro y simple y tendría que pagar $1.000.000. Lo que se acaba de decir, es independiente de que las partes al contratar hubieren sabido o ignorado la existencia del hecho.

El artículo 1072, se pone en el caso de que la condición que se imponga como para tiempo futuro, consista en un hecho que se ha realizado en vida del testador: a) Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de los que pueden repetirse, se presumirá que el testador exige su repetición; b) Si el testador al tiempo de testar lo supo y el hecho es de los que no pueden repetirse, se mirará la condición como cumplida; c) Si el testador no supo de la ocurrencia del hecho, se mirará la condición como cumplida cualquiera sea la naturaleza del hecho.

En síntesis:

• Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se mira como no escrita, o sea la obligación es pura y simple.
• Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la obligación.
• Si la condición que se impone como para tiempo futuro, consiste en un hecho que se ha realizado en vida de los contratantes, hay que distinguir si éstos supieron o no si había ocurrido el hecho.
• Si los contratantes al tiempo del contrato supieron de la ocurrencia del hecho, hay que distinguir si éste es de los que admiten repetición o no.
• Si el hecho es de los que pueden repetirse, se presumirá que los contratantes exige su repetición.
• Si no puede repetirse, se mirará a la condición como cumplida.
• Si los contratantes no supieron que se había cumplido la condición, esta se mirará como cumplida, sea que el hecho admita o no repetición.

Hecho incierto

Que el hecho sea incierto, quiere decir que puede acontecer o no. Este elemento es el que permite diferenciar a la condición del plazo, pues, en este último, el hecho necesariamente va a ocurrir, aunque no se sepa cuándo, y por ello la condición puede quedar fallida, lo que no ocurre jamás en el plazo.

El Código al tratar de las asignaciones testamentarias al día, precisa en qué consiste que el hecho sea incierto al decir que el día es incierto si puede llegar o no (1081, inc. 3°). De ahí que la muerte de una persona es de acuerdo al art. 1081, plazo y no condición, pues forzosamente tiene que ocurrir. Sin embargo, si se la une a otras circunstancias inciertas pasa a ser condición

Así, si digo "te doy $ 1.000, pero tus herederos me los devolverán si mueres antes de los 25 años", hay condición, porque no se sabe si esta persona vivirá hasta esa edad; por esta razón siempre que el hecho sea el cumplimiento de una determinada edad, hay condición y no plazo, según lo señala el mismo art. 1081. La incertidumbre debe ser objetiva. Con ello se quiere significar que la incertidumbre no la determinan las partes. Así, si digo "te doy $1.000.000 si Pedro da a luz", no hay condición, porque objetivamente es un hecho cierto que ello no podrá ocurrir.

Clasificación de las condiciones

Siguiendo las reglas del Código Civil, la doctrina determina que la condición admite diversas clasificaciones:

Condiciones expresas o tácitas

La condición es expresa cuando se establece en términos formales y explícitos. Es tácita, en cambio, la que la ley da por establecida, como ocurre con la condición resolutoria tácita del artículo 1489. La regla general es la de la condición expresa, que necesita estipulación de las partes para existir, dado que las modalidades no se presumen.

Condiciones suspensivas o resolutorias

Constituye la clasificación más importante, por la forma como incide en los efectos de los actos condicionales. Hace esta distinción el artículo 1479: "La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria cuando por su cumplimiento se extingue un derecho".

Los autores definen la condición suspensiva como un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento de un derecho y su correlativa obligación. Ej.: Te doy $1.000.000 si te recibes de abogado.

Y definen la condición resolutoria diciendo que es un hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho y de la correlativa obligación. Ej.: digo a Pedro te arriendo mi casa con la condición de que si regreso del extranjero, me la restituyas.

Bien miradas las cosas, un mismo hecho va a constituir una condición suspensiva o resolutoria, según el lugar que ocupen las partes. Así, en el ejemplo recién citado, lo que es condición resolutoria para Pedro, constituye para mí una condición suspensiva: recuperar el goce de la cosa arrendada si regreso del extranjero. Lo importante de la distinción, radica en que si la condición es suspensiva el derecho no nace, en cambio, cuando es resolutoria el derecho nace pero está expuesto a extinguirse si la condición se cumple.

Condición positiva y negativa

Esta distinción la hace el artículo 1474 "la condición es positiva o negativa" "La positiva consiste en acontecer una cosa, la negativa, en que una cosa no acontezca".

• Ej. de condición positiva: Te doy $1.000.000, si viajas a Santiago el domingo.
• Ej. de condición negativa: Te doy $1.000.000, si no viajas el año 2005 a Santiago.

Esta distinción adquiere importancia para determinar cuando la condición debe entenderse cumplida o fallida, pues según el artículo 1482 "se reputa haber fallado la condición positiva o haberse cumplido la negativa, cuando ha llegado a ser cierto que no sucederá el acontecimiento contemplado en ella, o cuando ha expirado el tiempo dentro del cual el acontecimiento ha debido verificase, y no se ha verificado".

También es importante para los efectos contemplados en los artículos 1475 y 1476, pues el primero establece que "la condición positiva debe ser física y moralmente posible", (inc. 1°) agregando que "es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física; y moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público". Termina esta disposición señalando que "se mirarán también como imposibles las que están concebidas en términos ininteligibles" (inc. 3°).

A su turno el artículo 1476 prescribe que "si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho inmoral o prohibido, vicia la disposición".

Condiciones posibles e imposibles, lícitas e ilícitas

Está contemplada esta clasificación en los artículos 1475, 1476 y 1480. Dice el artículo 1475 que la condición positiva debe ser física y moralmente posible. Y, en seguida, define a la fisicamente imposible como "la que es contraria a las leyes de la naturaleza física". En los viejos libros, se ponía como ejemplo de condición físicamente imposible: Te doy $1.000.000, si viajas a la Luna hoy mismo, te doy $1.000 si tomas una estrella con la mano, etc. La condición es moralmente imposible cuando el hecho que la constituye es prohibido por la ley, o es opuesto a las buenas costumbres o al orden público (1475 inc. 2°). Ej. Te doy $1.000.000, si matas a Pedro. Se mira como condición imposible la que está concebida en términos ininteligibles (art. 1480 incs. 2° y 4°). Ej. Te doy $1.000.000, si no vas.

En cuanto a los efectos que producen estas condiciones, los indican los artículos 1476 y 1480:

• Si la condición es positiva imposible o ilícita, sus efectos serán distintos según la condición sea suspensiva o resolutoria. Si la condición es suspensiva (ej. te doy $1.000,000 si matas a Pedro) la condición se tiene por fallida, lo que significa que el derecho no llegará a nacer (art. 1480 inc. 1°). Si la condición es resolutoria (ej. te doy $100.000, y me los devuelves si matas a Pedro) se tiene por no escrito (art. 1480 inc. final), lo que significa que el derecho nace puro y simple (en el ej., que no va a tener que devolver los $100.000).
• Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible la obligación es pura y simple; no hay condición (art. 1476), porque falta el elemento incertidumbre. En este caso, como se puede ver, no se distingue entre condiciones suspensivas y resolutorias. Ej.: te doy $1.000. 000, si Pedro no da a luz un niño. Es pura y simple, tengo que dar los $1.000.000.
• Si la condición es negativa de un hecho ilícito (Ej. te doy $1.000.000, si no matas a Pedro) la solución debiera ser la misma que en el caso anterior, pero el art. 1476 dice que vicia la disposición. Que vicie la disposición quiere decir que el acreedor condicional no va a poder exigir el pago. La sanción se explica, porque se estima inmoral que se reciba un pago por no cometer un hecho ilícito. Tampoco se distingue entre condiciones suspensivas y resolutorias.

Condiciones determinadas o indeterminadas

Por definición la condición es un hecho futuro. La pregunta que cabe formular entonces es cuánto tiempo habrá que esperar para que se verifique el hecho que la constituye. Este problema nos lleva a hablar de las condiciones determinadas e indeterminadas. Condición determinada es aquella en que el hecho que la constituye debe ocurrir en una época prefijada (Ej. Te doy $1.000.000 si te recibes de abogado antes del año 2020). Condición indeterminada es aquella en que no se fija una época para la ocurrencia del hecho (Ej. te doy $1.000.000 si te recibes de abogado).

En principio, la condición indeterminada puede cumplirse en cualquier momento y, en consecuencia, sólo estará fallida cuando es evidente que no puede cumplirse, como si el acreedor fallece antes de recibirse de abogado. Y decimos que en principio puede cumplirse en cualquier momento, porque se ha discutido justamente si realmente ella no tiene límite, si puede acontecer en cualquier época, pasen los años que transcurran, o si por el contrario existe un plazo tope vencido el cual toda condición, aunque sea indeterminada, se considerará fallida si no se ha cumplido dentro de él.

Límite en el tiempo de la condición. Hasta antes de la dictación de la ley 16.952 del 1° de octubre de 1968 (que acortó los plazos de prescripción) se estimaba que las condiciones indeterminadas tenían que cumplirse dentro del plazo que el artículo 739 establecía para el cumplimiento de la condición en el fideicomiso. En ese entonces, ese plazo era de 15 años (antes había sido de 30 años). Así lo entendía la doctrina (con excepción de don Jorge Solís de Ovando) y, en general, también la jurisprudencia.

Se fundaba esta opinión en el Mensaje del Código: "Es una regla fundamental en este proyecto la que prohíbe dos o más usufructos o fideicomisos sucesivos; porque unos y otros embarazan la circulación y entibian el espíritu de conservación y mejora, que da vida y movimiento a la industria. Otra que tiende al mismo fin es la que limita la duración de las condiciones suspensivas y resolutorias, en general, se reputan fallidas si tardan más de 30 años en cumplirse".

Hubo en todo caso, algunos fallos que estimaban que el art. 739 sólo regía para el fideicomiso. No había problemas, pues el plazo establecido en el artículo 739 correspondía también al de la prescripción extraordinaria, lo que llevaba a concluir que ese era el plazo máximo de incertidumbre, transcurrido el cual se consolidaban y estabilizaban todos los derechos (también era de 30 años y después de 15, el plazo máximo establecido en otras normas, como el artículo 962 inciso 3° y 4°, lo que demostraba la idea del legislador de que todas las situaciones jurídicas se consolidaran en ese plazo).

Sin embargo, toda esta armonía del Código se destruyó con la ley 16.952, pues acortó el plazo de prescripción extraordinaria de 15 a 10 años, lo mismo que el plazo del art. 962. Sin embargo, en el artículo 739, la rebaja no fue a 10 años, como debió haber sido para mantener la situación de equilibrio, sino que a 5 años, con lo que el sistema se rompió.

Lo anterior nos lleva a preguntar cuánto tiempo habrá que esperar para que la condición indeterminada se cumpla. ¿Seguimos aplicando el art. 739 y decimos que 5 años; o, por el contrario, aplicamos la norma de la prescripción extraordinaria (artículo 2511) y concluimos que debe esperarse 10 años?

No merece duda que el plazo de caducidad de las condiciones es de 10 años, pues ese es el tiempo máximo establecido por el Código para dar estabilidad a todas las situaciones jurídicas (art. 2511, prescripción adquisitiva extraordinaria; art. 1683, plazo para el saneamiento de la nulidad absoluta; art. 1692, suspensión de la nulidad relativa, etc.). No hay razón para seguir aplicando la regla del art. 739, claramente excepcional y en tal sentido debe entenderse la referencia del Mensaje. Comprueba lo anterior el hecho que la Ley 16.952, que fijó en 5 años el plazo en el cual debe cumplirse la condición en la propiedad fiduciaria, no mantuvo el mismo criterio con otras condiciones, pues redujo de quince a diez años el plazo en que debe cumplirse la condición de existir en las asignaciones hechas a personas que al tiempo de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, y lo mismo ocurre con la asignación en premio a los que presten un servicio importante.

Por otra parte, la doctrina estima que si bien las partes pueden fijar una época dentro de la cual debe verificarse la condición, dicha época sólo puede ser inferior y nunca superior a 10 años, pues según lo indicado por el Mensaje este plazo atiende al interés público y no al privado.

Condiciones potestativas, casuales y mixtas

Esta clasificación la hace el artículo 1477: "Se llama condición potestativa la que depende de la voluntad del acreedor o del deudor, casual la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso, mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso". Hay una omisión del Código, en cuanto a que también es condición mixta la que en parte depende de la voluntad del deudor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso.

• Ej. de condición potestativa de la voluntad del acreedor: Te doy $1.000.000, si vas a Santiago el domingo.
• Ej. de condición potestativa de la sola voluntad del deudor: Te doy $1.000.000, si voy a Santiago el domingo.Ej. de condición casual: Te doy $10.000, si llueve el domingo o si Pedro viene a Santiago el domingo.
• Ejs. de condiciones mixtas: Te doy $1.000.000, si vas a Santiago el domingo y está bueno el tiempo. Te doy $1.000.000, si el próximo año te casas con María.

Las condiciones casuales y mixtas son siempre válidas, pero en las potestativas hay que hacer algunos distingos.

Subclasificación de las condiciones potestativas. Las condiciones potestativas pueden ser de dos clases:

• simplemente potestativas, y
• meramente potestativas.

Son condiciones simplemente potestativas las que dependen de un hecho voluntario del acreedor o del deudor. Ej. te doy $1.000.000, si te casas con María. Frente a estas condiciones están las "meramente potestativas" que son aquellas que dependen del mero arbitrio de las partes. Ej.: Te doy $1.000.000 si quiero; te doy $1.000.000, si quieres. Se les conoce por frases como "si quiero", "si quieres"; "si se me antoja", etc. Esta clasificación se desprende del artículo 1478, que dice: "Son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consiste en la mera voluntad de la persona que se obliga. Si la condición consiste en un hecho voluntario de cualquiera de las partes valdrá".

Comentarios:

• Es importante entender que lo que se anula es la obligación, no la condición (art. 1478).
• Es importante también tener en cuenta que las únicas condiciones que anulan la obligación son las meramente potestativas de la voluntad del deudor, porque en ellas no hay voluntad seria de obligarse. Ej. te doy $1.000, si quiero (Gaceta Jurídica N° 136, sentencia 2°, p. 23).

Las meramente potestativas de la voluntad del acreedor, sean suspensivas o resolutorias, son válidas. Ej. de meramente potestativa suspensiva que depende de la sola voluntad del acreedor: te doy $1.000.000, si quieres. Lo prueban, el mismo texto del art. 1478 y el que el legislador la acepte en algunos casos, como el art. 1823 (venta a prueba, sujeta a condición que acepte el acreedor—comprador). Lo mismo el artículo 131 del Código de Comercio. Ej. de meramente potestativa resolutoria que depende de la sola voluntad del acreedor: te presto mi auto y me lo devuelves cuando yo quiera (art. 2194). Según Abeliuk el pacto de retroventa también seria otro caso (art. 1881).

Además, las únicas condiciones meramente potestativas que producirían la nulidad de la obligación serían las meramente potestativas de la voluntad del deudor y suspensivas (Ej. te doy $10.000 si quiero). Las resolutorias serían válidas, por ejemplo, te presto $ 1.000 y me los devuelves si quieres (Alessandri, Fueyo, Claro Solar). En este sentido se ha orientado la jurisprudencia.

Lo anterior por las siguientes razones: a) en las condiciones resolutorias la obligación ha podido formarse y producir todos sus efectos, ya que la condición resolutoria no afecta a la existencia de la obligación, sino únicamente su extinción; y b) El mismo Código las acepta, como ocurre en las donaciones revocables, en que el donante se reserva la facultad de recobrar la cosa donada cuando quiera (art. 1136). También las aceptaría en el pacto de retroventa (art. 1881).

En contra de esta opinión, está Abeliuk, para quien no valen las meramente potestativas de la voluntad del deudor, ni las suspensivas ni las resolutorias, porque: a) nada autoriza para hacer esta distinción, en circunstancias que el art. 1478, no la hace; b) porque el 1478, está ubicado antes del artículo 1479, que es el que hace la distinción entre condiciones suspensivas y resolutorias, lo que demuestra que es aplicable a ambas; y c) porque el fundamento de la nulidad de la obligación es el mismo en ambas condiciones, así, por ejemplo, si digo te presto mi casa y me la devuelves si quieres, no habría obligación seria del comodatario, éste a nada se obliga; y d) porque, finalmente, en los casos de las disposiciones señaladas (arts. 1136, 1881) si se observa con cuidado, se verá que se trata de casos en que las condiciones dependen de la sola voluntad del acreedor (y no del deudor). Así, la retroventa depende de la sola voluntad del acreedor (vendedor que se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, pagando su precio) ya que el deudor (comprador), cuando aquél se lo requiera, deberá restituirla la cosa vendida. igualmente, la donación revocable no depende de la voluntad del que se obliga bajo condición, el donatario, sino del acreedor condicional, el donante. El derecho es de éste: solicitar la devolución; la obligación del donatario: restituir a la sola voluntad del acreedor.

Reglas comunes a las condiciones

Acerca de las reglas comunes que ordenan esta modalidad, se distingue entre los estados en que puede encontrarse la condición. Luego, toda condición puede encontrarse en tres estados: a) pendientes, b) fallida, y c) cumplida.

Condición pendiente

La condición está pendiente mientras subsiste la incertidumbre de si el hecho se va a verificar o no, como si el padre ofrece un automóvil a su hijo si se recibe de abogado, y éste aún estudia la carrera. Distintos son los efectos de la condición pendiente, si ella es suspensiva, o resolutoria.

Condición fallida

Se refiere a ella el art. 1482, y es necesario efectuar un doble distingo, según si la condición es positiva o negativa, determinada o indeterminada. La condición positiva determinada falla si transcurre el plazo convenido dentro del cual la condición debió verificarse y ello no ha ocurrido, o bien no ha transcurrido aún el término, pero ya es imposible que el hecho ocurra como si en el ejemplo anterior el ofrecimiento del padre ha sido sujeto a que el hijo se reciba de abogado en tres años, y ellos pasan sin obtenerse el título, o el hijo fallece antes que transcurra todo el plazo.

Si la condición positiva es indeterminada fallará en el segundo caso, o sea, si ya no puede verificarse, y para quienes piensan que todas están sujetas a un plazo máximo, si transcurren 10 años y el hecho no ocurre. Vale el mismo ejemplo anterior, pero sin que el padre haya fijado plazo. En la condición negativa, en cambio, no se precisa la sub distinción. Ella fallará únicamente si acaece el hecho en qué consiste. Por ejemplo, te ofrezco $1.000 si no te casas con María, y se efectúa el matrimonio.

Condición cumplida

La condición se considera cumplida según distinciones justamente inversas a su falencia (art. 1482). La positiva está cumplida cuando se verifica el hecho futuro e incierto que la constituía: en el ejemplo señalado si el hijo se recibe de abogado. si es determinada, el hecho debe ocurrir dentro del plazo fijado, los tres años del ejemplo. Es en la negativa donde adquiere ahora interés la distinción entre determinadas e indeterminadas. Las primeras están cumplidas si transcurre el plazo prefijado sin que ocurra el hecho. Por ejemplo, te doy $1.000 si no te casas antes de dos años, y ellos pasan sin celebrarse el matrimonio, y aun antes de que transcurra el término, si el hecho no puede ya verificarse, como si en el ejemplo anterior la recompensa es para el caso de no contraer matrimonio con una persona determinada antes del plazo de dos años, y ésta fallece sin que él se haya cumplido. Si la condición negativa es indeterminada, se considera cumplida en esta segunda situación, o sea, cuando el hecho no puede verificarse, y en todo caso, si pasan 10 años sin que suceda, siempre que se acepte que éste es el plazo máximo para las condiciones indeterminadas. Valen los mismos ejemplos anteriores, pero con la variante que no se ha señalado plazo.

Forma como deben cumplirse las condiciones

Reglas comunes. Tratan de esta materia los artículos 1483 y 1484, normas que, según algunos, serían contradictorias. Sin embargo, no hay tal contradicción. Se aplica primero la regla del art. 1483: "la condición debe cumplirse del modo que las partes han probablemente entendido que lo fuese, y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes" (1483 inc. 1°). Esta regla guarda perfecta concordancia con la norma del art. 1560: "conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras". El inciso 2°, del artículo 1483 coloca un ejemplo: "Cuando, por ejemplo, la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona que está bajo tutela o curaduría, no se tendrá por cumplida la condición, si se entrega a la misma persona, y ésta lo disipa".

Precisado lo anterior, entra a operar la regla del artículo 1484 "las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida". O sea, determinada la forma como las partes querían que se cumpliera, tiene que cumplirse de esa manera y no de otra. No pueden cumplirse por equivalencia. Abeliuk dice que el art. 1484 tiene una explicación histórica. En efecto, en el Derecho Romano se admitía el cumplimiento de la condición por equivalencia, y así, si una persona ofrece a otra una recompensa si se titula de ingeniero civil, y en vez de esto se recibe de ingeniero agrónomo, en Roma se consideraba cumplida la condición por analogía, y esto es lo que el precepto, siguiendo el Código francés, rechaza.

Cumplimiento ficto de la condición

Esta situación la contempla el inciso 2° del artículo 1481. Se trata de que la persona que debe dar la prestación si se cumple la condición (deudor condicional), se vale de medios ilícitos para que ésta no se cumpla. La ley lo sanciona, teniendo por cumplida la condición. Es aplicación del principio de que nadie se puede favorecer con su propio dolo.

En el Proyecto de 1853, se contiene un ejemplo que grafica muy bien la institución. "Mi heredero dará tal cosa a Pedro si éste se casara con su hija María. El heredero se vale de medios violentos para que su hija se case con Martín o abrace una profesión religiosa, o calumnia a Pedro para que María rehúse casarse con él; deberá el legado" Esta institución viene desde Ulpiano, pasando después a las Partidas y, en seguida, con pequeñas variaciones, a las diversas legislaciones. Bello la tomó de Pothier.

Principio de la indivisibilidad de la condición

Lo establece el artículo 1485 inc. 1°, en los siguientes términos: "No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición totalmente". Ej. te daré esta casa, si previamente das $1.000.000 a Juan y $1.000.000 a María. Es obvio que no puede reclamar la casa, mientras no se cumplan ambas obligaciones.

Retroactividad de la condición cumplida

Generalidades. Que el cumplimiento de la condición opere retroactivamente significa que una vez cumplida, los efectos del acto o contrato, se retrotraigan al momento en que dicho acto se celebró.

El principio de la retroactividad de la condición hace suponer por una ficción legal que cumplida la condición suspensiva, el derecho del acreedor no existe sólo desde el momento en que se verifica el hecho en qué consiste la condición, sino desde la celebración del acto o contrato, y tratándose de la resolutoria, se supone que cumplida la condición el deudor jamás tuvo la cosa en su poder bajo condición de restituir; ella siempre ha estado en manos del acreedor. Dicho de otra manera, en virtud de la retroactividad el acto condicional no ha existido como tal; ella hace desaparecer el estado de pendencia como si nunca hubiere existido y, en consecuencia, todos los actos realizados por el deudor en el tiempo intermedio.

Es ésta una defensa para el acreedor condicional que así no se ve perjudicado en sus derechos a la época de cumplirse la condición por los actos que el deudor pueda haber realizado en el tiempo intermedio, pero es, en cambio, un grave inconveniente para los terceros, pues verán afectados los actos o contratos celebrados con el deudor mientras la condición estuvo pendiente. Ello puede llevarlos a abstenerse de contratar, con lo cual se entraba la libre circulación de los bienes, que es un anhelo del legislador.

Retroactividad de la condición en Chile

En Francia hay una norma expresa —el art. 1179 del Código Civil— que resuelve el problema "la condición cumplida tiene efecto retroactivo al día en que se haya contraído la obligación". En Chile falta una norma semejante a la francesa y ello genera problemas, pues hay casos en que se acepta el efecto retroactivo de la condición; y otros en que se rechaza.

Casos en que se acepta el efecto retroactivo. Se establecen en los artículos 1486, 2413, 1490 y 1491, a saber:

• El artículo 1486, por cuanto, esta norma señala que al acreedor pertenecen los aumentos, mejoras (vaca que tiene una cría) y deterioros y pérdida fortuita de la cosa debida, ocurridos cuando estaba pendiente la condición (inc. 2°);
• El artículo 2413, pues da pleno valor a la hipoteca desde la fecha de su inscripción en el Conservador de Bienes Raíces una vez cumplida la condición suspensiva bajo la cual se otorgó (inc. 2°), y
• Los artículos 1490 y 1491, en los casos en que quedan sin efecto las enajenaciones del deudor condicional.

Casos en que se rechaza el efecto retroactivo. Hay varias disposiciones que rechazan el efecto retroactivo. Se mencionan los artículos 1488, 1078 inc. 3°, 758, 1490 y 1491.

• El artículo 1488. De acuerdo a esta disposición cumplida una condición resolutoria, no se deben restituir los frutos producidos por la cosa mientras estuvo pendiente la condición, es decir, los frutos pertenecen al deudor. Si se aceptara la retroactividad, el deudor condicional debería, al cumplirse la condición, restituir la cosa y los frutos. Para la suspensiva, el artículo 1078, inc. 3°, contiene la misma idea anterior en las asignaciones testamentarias;
• El artículo 758 en el fideicomiso. Esta norma autoriza al fiduciario para mudar la forma de la propiedad fiduciaria. Si la condición operara con efecto retroactivo, no podría existir esta norma. También se acepta universalmente que cumplida la condición, y operada la restitución al fideicomisario, subsisten los arrendamientos hechos por el fiduciario. Si operara la retroactividad ello no se podría aceptar, porque quien arrendó lo habría hecho sin ningún derecho, y
• Los artículos 1490 y 1491. De acuerdo a estas disposiciones, los actos de enajenación realizados por el deudor estando pendiente la condición, generalmente valen, lo que no sería posible si la condición operara con efecto retroactivo.

En los casos no reglamentados en la ley ¿opera el efecto retroactivo? Hay quienes sostienen que el Código Civil acoge en general la retroactividad y que aquellas disposiciones de excepción son meras limitaciones al principio habitual, de manera que conforme a él deben resolverse las situaciones no previstas por la ley (Alessandri, Claro Solar, Stitchkin). Don Manuel Somarriva, sostiene que la situación es al revés: la retroactividad constituye la excepción en nuestra legislación, y como ficción que es, no puede extenderse a otros casos que los previstos expresamente.

Riesgos de la cosa debida bajo condición

Bajo este título se trata de resolver el problema de quien soporta la pérdida de la especie o cuerpo cierto debido que se destruye fortuitamente mientras pende la condición y, para el caso de que la obligación condicional incidiera en un contrato bilateral, si subsiste la obligación de la contraparte. El artículo 1486 señala que "si antes del cumplimiento de la condición la cosa prometida perece sin culpa del deudor, se extingue la obligación..." (inc. 1°, primera parte).

Luego, si yo debo entregar un automóvil bajo condición, y pendiente ésta se destruye fortuitamente, se extingue mi obligación y se extingue también la obligación de la contraparte de pagar el precio. Esto significa que el riesgo es del deudor condicional porque no va a poder exigir a la contraparte el cumplimiento de su propia obligación (que me pague el precio), pues tal obligación carecería de causa.

En esta materia se separó el Código Civil, de la regla general contemplada en el artículo 1550, según el cual, el riesgo es del acreedor. Y es justo que así sea pues pendiente la condición, la cosa es del deudor y "las cosas perecen para su dueño". La regla la reitera en la venta condicional suspensiva, el artículo 1820. Lo que venimos diciendo rige para la destrucción total y fortuita de la especie o cuerpo cierto debida bajo condición. Si la destrucción es total y culpable, el deudor es obligado al precio y a la indemnización de perjuicios (artículo 1486).

Si la destrucción es parcial y fortuita, rige la regla del inciso 2° del 1486, según la cual la cosa deberá recibirla el acreedor en el estado en que se encuentre, sin derecho a rebaja en el precio. Ahora, si es parcial y culpable, la misma disposición señala que el acreedor tendrá un derecho alternativo a que se rescinda (debería decir resuelva) el contrato o que se le entregue la cosa en el estado en que se encuentra y, además, en ambos casos tendrá derecho a indemnización de perjuicios. Concuerda en esta parte con los artículos 1548 y 1672.

Finalmente, el art. 1486 en su inciso final señala que "todo lo que destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa". Es un caso de pérdida parcial, pero que se asimila a la total, por la razón que señala el precepto. El ejemplo típico es el caballo de carrera, que se rompe una pata.

Efectos de la condición suspensiva

Para estudiar los efectos de las condiciones, además de distinguir entre condiciones suspensivas y resolutorias, se debe analizar los tres estados en que puede encontrarse: pendiente, cumplida y fallida.

Efectos de la condición suspensiva pendiente

No nace el derecho ni la obligación. Por definición la condición suspensiva obsta el nacimiento del derecho. No hay derecho ni obligación. Consecuencias:

• El acreedor no puede exigir su cumplimiento. Así lo dice el artículo 1485 inciso 1°: "No puede exigirse el cumplimiento de la obligación condicional, sino verificada la condición totalmente";
• Si el deudor paga antes del cumplimiento, paga lo no debido y puede pedir restitución. El art. 1485 inc. 2° prescribe: "Todo lo que se hubiere pagado antes de efectuarse la condición suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido". En el caso del plazo pendiente, ocurre exactamente lo contrario (art. 1495);
• El acreedor condicional, no puede ejercer la acción pauliana —que establece el art. 2468— pues tal acción corresponde a los acreedores, calidad que todavía no tiene porque no se ha cumplido la condición;
• No hay obligación actualmente exigible. Por ello: a) la prescripción no está corriendo, pues ello sólo va a ocurrir desde que la obligación se hace exigible (artículo 2514 inc. 2); b) no se puede novar esa obligación (artículo 1633); c) no puede operar la compensación (artículo 1656 N° 3); d) el deudor no está en mora.

El vínculo jurídico existe. El acto o contrato se generó, si bien el derecho y la correlativa obligación, no han nacido. Consecuencias:

• Al contratarse la obligación deben reunirse todos los requisitos de existencia y validez del acto o contrato;
• El deudor no puede retractarse, pues no puede desvincularse por su propia voluntad. Vulneraría con ello el principio contenido en el artículo 1545 del Código Civil, de que todo contrato es ley para las partes contratantes.
• La obligación condicional se rige por la ley vigente al momento de otorgarse el contrato, en conformidad al artículo 22 de la Ley de Efecto Retroactivo.

El acreedor tiene una simple expectativa de derecho. El derecho no nace mientras no se cumpla la condición. Pero existe una expectativa de derecho en el acreedor condicional, que la ley respeta. Algunos dicen que hay un germen de derecho, o derecho en potencia o latente (Abeliuk). Consecuencias:

• El acreedor condicional puede impetrar providencias conservativas, mientras está pendiente la condición (artículos 1492 inc. 3°, 1078 inc. 1°; y en el fideicomiso el artículo 761 inc. 2°, otorga el mismo derecho al fideicomisario (que es acreedor condicional suspensivo). ¿En qué consisten estas medidas conservativas? La ley no lo ha dicho, quedando entregada a la decisión del juez: puede ser una caución, un nombramiento de depositario, etc.
• Este germen de derecho lo transmite el acreedor condicional a sus herederos: "el derecho del acreedor que fallece en el intervalo entre el contrato condicional y el cumplimiento de la condición, se transmite a sus herederos, y lo mismo sucede con la obligación del deudor" (art. 1492 inc. 1°). Esta regla no rige, en dos casos (art. 1492 inc. 2°): i) en las asignaciones testamentarias condicionales (art. 1078 inc. 2°), y ii) respecto del donatario condicional. Los arts. 962, inc. 2° y 1390, inc. 2° exigen al asignatario bajo condición suspensiva y al donatario de igual categoría, existir al tiempo de cumplirse la condición. La justificación de estas excepciones es que la donación es un contrato intuito personae y la asignación testamentaria también un acto gratuito en consideración a la persona, por ende, si ésta fallece sin haber adquirido lo donado o asignado nada transmite a sus herederos.

Efectos de la condición suspensiva fallida

Si la condición falla, quiere decir que el derecho y la correlativa obligación no van a nacer, desapareciendo, de esa manera, la expectativa del acreedor condicional. Por esta razón si habían medidas conservativas, estas quedan sin efecto. Todos los actos de administración o disposición celebrados por el deudor condicional en el tiempo intermedio, quedan firmes.

Efectos de la condición suspensiva cumplida

Los efectos son exactamente los contrarios a los señalados para la condición suspensiva pendiente.

• Nace el derecho y la obligación correspondiente.
• El acreedor puede exigir su cumplimiento.
• Siendo la obligación exigible, comienza a correr el plazo de prescripción extintiva, el acreedor puede ejercer la acción pauliana, es posible la compensación, queda perfecta la novación, el deudor puede ser colocado en mora, etc.
• Si el deudor paga, el pago es válido. No puede repetir (1485 inc. 2).
• Según algunos (Alessandri), el cumplimiento opera retroactivamente, lo que, según hemos visto, es a lo menos discutible.
• Debe el deudor entregar la cosa debida condicionalmente en el estado en que se halle, favoreciendo al acreedor los aumentos y soportando las pérdidas (artículo 1486) siempre que estas últimas sean fortuitas.
• Por regla general, no se entregan los frutos que la cosa produjo en el tiempo intermedio (mientras la condición estuvo pendiente). Así lo dice el art. 1078 inc. 3°. Y en cierto sentido la misma idea se puede extraer del artículo 1488, que está dada para la condición resolutoria.
• Los actos de administración (arrendamientos, por ejemplo) celebrados por el deudor se mantienen, sin perjuicio de que el cumplimiento de la condición importe una causal de extinción del contrato como lo prueba el artículo 1950 N° 3. Este principio se desprende del artículo 758, que otorga al propietario fiduciario —que es un deudor condicional— la facultad de administrar.

Efectos de la condición resolutoria

La condición resolutoria se define como el hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho. Ej. te vendo mi casa, porque me voy a radicar a París, pero me la restituyes si vuelvo de Europa dentro de los próximos 3 años. Para estudiar los efectos de la condición resolutoria hay que señalar que esta condición en nuestro derecho positivo puede revestir tres modalidades: a) Condición resolutoria ordinaria; b) Condición resolutoria tácita, y c) Pacto comisorio.

• La condición resolutoria ordinaria es el hecho futuro e incierto, que no sea el incumplimiento de una obligación contraída, verificado el cual se extingue el derecho y la correlativa obligación. Ej. Te presto mi casa y me la devuelves cuando yo retorne del extranjero.
• La condición resolutoria tácita es la que deriva del artículo 1489 y se define como la que va envuelta en todo contrato bilateral para el caso de no cumplirse por la otra parte lo pactado. Dice el art. 1489: "En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado" (inciso 1°). Ej. si el comprador no paga el precio, el vendedor puede pedir la resolución del contrato, por haberse cumplido la condición resolutoria tácita.
• El pacto comisorio es la condición resolutoria tácita expresada. En el mismo contrato de compraventa, las partes dejan constancia que si el comprador no paga el precio, la otra parte podrá pedir la resolución del contrato.

Efectos de la condición resolutoria ordinaria

Estos efectos se deben estudiar, en los tres estados en que se puede encontrar la condición: pendiente, fallida y cumplida.

Efectos de la condición resolutoria ordinaria pendiente. Mientras está pendiente la condición el acto o contrato produce todos sus efectos, igual que si fuera puro y simple. De consiguiente, las partes pueden exigir el cumplimiento de las obligaciones. Y el que tiene el dominio de una cosa sujeta a condición resolutoria puede ejercer los derechos que le otorga ese título, igual que si fuere un propietario puro y simple. Naturalmente que su derecho está expuesto a extinguirse si se cumple la condición. Puede realizar actos de administración, enajenación y gravamen, sujetos a resolverse si se cumple la condición (véase por ej. el art. 1950 N° 3°, en el caso del arriendo). Si se trata de un asignatario condicional resolutorio, se produce la inmediata delación de la herencia (art. 956), y puede incluso pedir la partición.

El deudor condicional resolutorio tiene la obligación de cuidar la cosa y conservarla como un buen padre de familia, para restituirla al acreedor si se cumple la condición. Así fluye del art. 1486 y tratándose del fideicomiso del artículo 758 inc. 2°. Por su parte, el acreedor condicional, podrá impetrar providencias conservativas (art. 1492 inc. final) y 761 inc. 2° en el fideicomiso.

Efectos de la condición resolutoria ordinaria fallida. Si la condición resolutoria falla el derecho del deudor condicional se consolida. Pasa a ser dueño puro y simple y los actos realizados mientras estuvo pendiente la condición quedan firmes. Si se habían solicitado medidas conservativas por el acreedor condicional, estas se extinguen.

Efectos de la condición resolutoria ordinaria cumplida. Cumplida la condición resolutoria, quien adquirió derechos sujetos a ella, se extinguen. Dice el artículo 1487: "Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere". Esta norma concuerda con el artículo 1479, que define a la condición resolutoria, y con el artículo 1567 N° 9, "las obligaciones se extinguen, 9° Por el evento de la condición resolutoria".

Por consiguiente, el deudor condicional debe restituir lo que recibió sujeto a esa condición. Por regla general, no se aplican a estas restituciones las normas sobre prestaciones mutuas porque el Código da reglas propias en los artículos 1486 y siguientes. Así, por ejemplo, el art. 1488 (y también el 1078 inc. 3°) establece que no se restituyen los frutos, "salvo que la ley, el testador, el donante o los contratantes, según los varios casos, hayan dispuesto lo contrario". La ley ordena restituir los frutos, por ejemplo, en la compraventa por no pago del precio (art. 1875); en las donaciones, cuando el donatario no cumple con lo que se obligó (art. 1426 inc. 2°); en las asignaciones modales, cuando opera la cláusula resolutoria (art. 1090).

En materia de expensas o deterioros rige el artículo 1486, ya visto: el acreedor se aprovecha de las mejoras y sufre los deterioros producidos por caso fortuito. Respecto a los actos de administración que pueda haber realizado el deudor condicional, caducan y se extinguen (ver art. 1950 N° 3, en materia de arrendamiento). El art. 1958, reitera lo mismo. En cuanto a las enajenaciones y gravámenes, esta materia está tratada en los artículos 1490 y 1491, que luego se analizarán.

Forma de operar la condición resolutoria ordinaria. La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho. No requiere de declaración judicial. Nótese que el artículo 1487 dice "cumplida la condición —no dice declarada la resolución— deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición". Es, como señala un autor, "una manera de expresar que el cumplimiento de la condición resolutoria produce ipso facto su efecto de terminar o resolver el contrato, de extinguir los derechos nacidos de él" (Santa Cruz). Nótese, por otra parte, que el artículo 1479 define la condición resolutoria como la que por su cumplimiento extingue un derecho y no como la que da derecho al acreedor para que se declare extinguido un derecho. Así lo entienden todos los autores y la jurisprudencia. Si las partes van a pleito, el tribunal sólo se limitará a constatar que la condición operó y a ordenar el efecto pedido por el acreedor, ya sea la restitución de la cosa, etc., pero ellos se han producido desde que se cumple la condición.

Del hecho de que la condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho deriva otra consecuencia: que produce efectos universales, y puede invocar quien tenga interés en ella, pues no proviene de una sentencia judicial de efectos relativos que la declare, sino de la ley.

Efectos de la condición resolutoria cumplida en el contrato. Vial, estableciendo que la condición resolutoria cumplida opera con efecto retroactivo, analiza los efectos de ello en el contrato en el cual se encuentra envuelta la condición, distinguiendo al efecto las siguientes situaciones:

• Si el derecho que se extingue constituye un efecto esencial de un contrato unilateral, el cumplimiento de la condición resolutoria afecta al contrato, que deja de ser eficaz por la resolución del vínculo contractual. Por ejemplo, si en una donación condicional se entiende que el donatario nunca tuvo derecho a exigir la tradición de la cosa donada y el donante jamás estuvo obligado a ello, por extinguirse retroactivamente tal derecho y obligación por el cumplimiento de la condición, se debe concluir que no hay contrato de donación.
• Si el derecho que se extingue constituye un efecto esencial de un contrato bilateral (por ejemplo una compraventa), el cumplimiento de la condición resolutoria produce la ineficacia del contrato, pues extinguida retroactivamente la obligación de una parte (pagar el precio), la obligación de la otra carece de causa (entregar la cosa), lo que determina su inexistencia.
• Si el derecho que se extingue no constituye un efecto esencial de un contrato, sea unilateral o bilateral, el cumplimiento de la condición resolutoria sólo afecta los derechos y obligaciones envueltos en la condición, manteniéndose plenamente vigente el contrato en todo lo demás. Por ejemplo, si en un mandato, por el cumplimiento de una condición el mandatario pierde su derecho a remuneración, el contrato sigue vigente, pues la remuneración del mandatario no constituye una obligación esencial del mandato.

Efectos de la condición resolutoria tácita

Consideraciones generales. El artículo 1489 establece que "En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio o la resolución o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.". Esta norma, inspirada en el art. 1184 del Code, regula lo que la doctrina tradicional denomina la "condición resolutoria tácita", la que en términos generales consiste en el hecho futuro e incierto consistente en el incumplimiento de alguna de las obligaciones generadas por un contrato bilateral.

Con todo, la doctrina moderna y la gran mayoría de los Códigos Civiles del siglo XX han abandonado tal nomenclatura y concepción, por cuanto se sostiene que, más que una condición propiamente tal, se trata de un remedio frente a una infracción del contrato: la resolución por incumplimiento. Y se agrega que en cuanto tal el art. 1489 no debiera encontrarse en el título sobre las condiciones, sino que en el título XII del Libro IV, correspondiente a los efectos de las obligaciones. En otras palabras, no sería correcto hablar de "condición resolutoria tácita", sino que de "resolución por incumplimiento'', por cuanto no es acertado considerar la facultad de resolver como una condición, sino que es un remedio frente al incumplimiento.

En relación a lo anterior, Peñailillo bien apunta que el art. 1489 abarca: (i) un tema sustantivo, como es la resolución del contrato por incumplimiento; y (ii) la forma que adopta tal regulación es la de una condición tácita. La "forma" adoptada por el Código no sería correcta, entre otras cosas, porque a diferencia de las condiciones propiamente tales la resolución por incumplimiento no opera de pleno derecho; a ello cabe agregar que cumplida la condición (esto es, generado el incumplimiento) se otorga al acreedor la alternativa de solicitar el cumplimiento del contrato, nota que también la distingue de las condiciones propiamente tales.

Sin perjuicio de que efectivamente el art. 1489 regula una materia más propia de los efectos de las obligaciones que de las condiciones, el mismo será analizado en esta parte por la ubicación de la norma en el Código Civil. Asimismo se empleará el concepto "condición resolutoria tácita" por encontrarse el mismo sumamente arraigado en la tradición jurídica nacional.

Concepto de condición resolutoria tácita

Abeliuk define la condición resolutoria tácita como "aquella que va envuelta en todo contrato bilateral, y en que el hecho futuro e incierto que puede provocar la extinción del derecho de una de las partes es el incumplimiento de sus obligaciones". Agrega, que la condición resolutoria tácita se funda en la falta de cumplimiento del deudor. El incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral, da a la otra parte un derecho alternativo para solicitar o el cumplimiento o la resolución, y en ambos casos, con indemnización de perjuicios.

Fundamento de la condición resolutoria tácita

Se dan diversas explicaciones: equidad; voluntad presunta de las partes; falta de causa; interdependencia de las prestaciones en un contrato bilateral, forma de indemnizar los perjuicios derivados del incumplimiento, etc. Es evidente la razón de equidad y justicia que hay en que si una de las partes no cumple su obligación en un contrato bilateral, la otra pueda a su vez desligarse del vínculo jurídico, dejando sin efecto el contrato. Se dice también que el legislador interpreta la voluntad presunta de las partes, pues parece lógico concluir que el contratante diligente no desea seguir ligado con quien no ha cumplido su obligación, y esta intención ha estado presente al otorgarse el contrato.

Según algunos el fundamento de la condición resolutoria tácita estaría en el hecho de que si en un contrato bilateral una de las partes no cumple con sus obligaciones, la obligación del otro contratante carecería de causa. Así lo sostienen Capitant y sus seguidores. Sin embargo, se argumenta en contra de esta opinión señalando que de faltar la causa, el contrato sería nulo, por lo que el contratante diligente no podría pedir el cumplimiento. Si lo puede hacer —y el artículo 1489 le da esa opción— es porque la obligación tiene causa. La verdad es que nada tiene que ver el incumplimiento de una de las partes, con la existencia de la causa. El requisito de la causa debe verse al momento en que el contrato se celebró, y a ese momento la causa existía, pues ambas partes contrajeron obligaciones recíprocas. El incumplimiento posterior no hace desaparecer la causa (en este sentido los hermanos Mazeaud).

También se ha dicho que la resolución sería una consecuencia de la interdependencia de las obligaciones nacidas del contrato sinalagmático. Sin embargo, como acotan los Mazeaud, "esta explicación carece de precisión y no da cuenta de las diferencias que separan la resolución y la teoría de los riesgos". Los Mazeaud concluyen que "en realidad, la resolución judicial es un modo de reparación del perjuicio que causa al acreedor el incumplimiento de la obligación del deudor". Según estos autores "al dispensarle al acreedor de cumplir con su propia obligación, o al permitirle recuperar la prestación por él efectuada, la resolución se presenta como un modo de reparación de mayor eficacia...".

Características de la condición resolutoria tácita

• Es un tipo de condición resolutoria, ya que tiene por objeto extinguir una obligación;
• Es tácita, puesto que el legislador la subentiende en todo contrato bilateral. Por ello es un elemento de la naturaleza y, por lo mismo, renunciable;
• Es negativa: consiste en que no ocurra un hecho, que una de las partes no cumpla su obligación;
• Es simplemente potestativa, pues depende de un hecho voluntario del deudor.
• No opera de pleno derecho, sino que requiere de declaración judicial.

Requisitos de la condición resolutoria tácita

Los requisitos para que opere la condición resolutoria tácita son: (1) Que se trate de un contrato bilateral; (2) Incumplimiento de una de las partes, (3) Que quien la invoca haya a su vez cumplido o esté llano a cumplir su propia obligación; y (4) Que sea declarada judicialmente.

(1) Que se trate de un contrato bilateral. En este sentido se inclina la mayor parte de la doctrina (Stitchkin, Alessandri, Abeliuk), pues así lo señala expresamente el art. 1489. Sin embargo, en esta materia cabe preguntarse si esta condición cabe en los contratos unilaterales, en los contratos de tracto sucesivo y/o en la partición.

¿Procede la condición resolutoria tácita en los contratos unilaterales?

Claro Solar es de la opinión de que sí opera aun en los contratos unilaterales, fundado en las siguientes razones:

• El artículo 1489 sólo dice que la condición resolutoria tácita va envuelta en los contratos bilaterales, pero no excluye la posibilidad de que también pueda darse en los unilaterales;
• Varias disposiciones demuestran que el Código Civil no ha entendido restringida la condición resolutoria tácita exclusivamente a los contratos bilaterales. Así, por ejemplo, en el comodato, no obstante ser contrato unilateral, se otorga al comodante la facultad de solicitar la restitución de la cosa prestada aun antes del vencimiento del plazo, cuando el comodatario no la destine al uso convenido (artículo 2177). En el contrato de renta vitalicia —también contrato unilateral— la ley ha tenido que señalar en forma expresa que "el acreedor no podrá pedir la rescisión (entiéndase resolución) del contrato en caso de no pagarle la pensión..." (artículo 2271). En el contrato de prenda —artículo 2396— en que el deudor puede pedir restitución inmediata de la cosa empeñada si el acreedor abusa de ella.

La tesis de Claro Solar no ha encontrado acogida en nuestra doctrina. Las razones que se dan son, en síntesis, las siguientes:

• El propio tenor literal del artículo 1489, que habla de "contratos bilaterales";
• Tratándose de los contratos unilaterales, el Código ha ido resolviendo en cada caso particular, lo que ocurre cuando el deudor no cumple. Esa es la explicación de los artículos 2177, 2271 y 2396. En cambio, nada ha dicho tratándose del mutuo, que es donde el problema ha sido discutido;
• El fundamento de la condición resolutoria tácita radicaría, según algunos en la interdependencia de las prestaciones, lo que sólo puede ocurrir en los contratos bilaterales. La jurisprudencia se ha inclinado definitivamente por la tesis de que sólo procede la acción resolutoria en los contratos bilaterales.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta interesante revisar los fundamentos por los cuales el profesor Vial estima que esta condición si opera en los contratos unilaterales. Este autor indica que la falta de una norma específica debe ser suplida por los principios generales del derecho, y es principio del derecho el que el contratante incumplidor (sea de un contrato unilateral o bilateral) contrae una responsabilidad que se hace efectiva mediante la indemnización de perjuicios. De este modo, todo contratante tiene derecho a que solicitar la indemnización de perjuicios compensatoria, que reemplaza la obligación incumplida; pero para que pueda solicitarse tal indemnización es indispensable que se extinga la obligación infringida, y precisamente el modo de extinción de tal obligación es la resolución del contrato.

La resolución en los contratos de tracto sucesivo. La resolución también opera en los contratos de tracto sucesivo, pero pasa a llamarse terminación, porque sus efectos no operan retroactivamente sino sólo para el futuro en razón de que las prestaciones de una de las partes no se pueden devolver. Y así, en un arrendamiento a dos años plazo, si el arrendatario paga la renta de los primeros seis meses, pero deja entonces de cumplirlas, el contrato puede darse por terminado, pero el arrendador no deberá restituir las rentas percibidas, porque mal podría a su vez el arrendador devolver el uso y goce de la cosa arrendada.

La resolución no tiene lugar en la partición. Es corriente que en una partición se produzcan alcances en contra de alguno de los comuneros, esto es, si a un interesado se le dan bienes que excedan su cuota en la comunidad y queda debiendo el saldo. Pues bien, ¿qué pasa si no se pagan estos alcances? ¿se puede pedir la resolución de la partición? La respuesta es clara: no hay resolución. Así lo afirma en forma unánime la doctrina nacional (Somarriva, Claro Solar, Abeliuk). En el mismo sentido se ha pronunciado la jurisprudencia.

Las razones de ello son las siguientes:

• Porque si bien la partición participa de ciertos caracteres del contrato, no lo es, y menos uno bilateral;
• Porque se opone a ello el efecto declarativo de la partición (artículo 1344) que supone que lo adjudicado a cada comunero deriva directamente del causante, no del acto de partición;
• El artículo 1489 es doblemente excepcional: primero porque establece una modalidad, y más aún porque ella es tácita. Luego debe darse a la norma una interpretación restringida aplicable únicamente al caso regulado, que es el de los contratos bilaterales;
• El art. 1348 hace aplicables a la partición acciones propias de los contratos, como la nulidad y la rescisión, pero nada dice de la resolución, lo que demuestra claramente su intención de excluir esta acción.

(2) Existencia de un incumplimiento resolutorio. El art. 1489 señala que la condición resolutoria envuelta en los contratos bilaterales consiste en el hecho "de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado". Así, el incumplimiento de una de las partes constituye justamente el hecho condicional, por ejemplo, el comprador no paga el precio de la compraventa, el vendedor no entrega la cosa vendida, el socio no entrega el aporte prometido, el promitente vendedor se niega a otorgar la escritura definitiva de compraventa prometida, etc.

Sobre la materia es necesario analizar una serie de puntos.

¿Es necesario que se trate de un incumplimiento imputable a dolo o culpa del deudor?

La doctrina tradicional y mayoritaria (Claro Solar, Alessandri, Somarriva) señala que el incumplimiento tiene que ser imputable al deudor —esto es, debido a su dolo o culpa— en base a los siguientes argumentos:

• Ello se desprendería del mismo art. 1489, que establece que producido el incumplimiento la otra parte puede pedir el cumplimiento o la resolución, en ambos casos, con "indemnización de perjuicios", y precisamente uno de los requisitos para que opere la indemnización de perjuicios es el dolo o culpa del deudor. Reiteran esta misma idea, en la compraventa, los artículos 1826 y 1873.
• Además, si el incumplimiento es por caso fortuito o fuerza mayor no habrá lugar a la resolución, porque la obligación se habrá extinguido por otro modo de poner término a las obligaciones: la imposibilidad en el incumplimiento, que nuestro Código reglamenta bajo el nombre de pérdida de la cosa debida.
• Se da también como argumento el art. 1546, según el cual los contratos deben cumplirse de buena fe, de donde se sigue que si el deudor no puede cumplir por un hecho ajeno a su voluntad, sería contrario a la equidad sancionar con la resolución del contrato.

Frente a tal posición mayoritaria, recientemente ha surgido una postura que, en base al concepto de pago (o cumplimiento) consagrado en los arts. 1568 y 1569, construye una noción objetiva de incumplimiento —esto es, que prescinde del dolo o culpa del deudor—, manifestando al efecto que el incumplimiento es "toda desviación del programa de prestación idealmente convenido que conlleve una desarmonía con el interés que las partes se propusieron satisfacer al momento de la celebración del contrato" (MejÍas). Esta postura agrega que en el caso que el incumplimiento no sea imputable al deudor, éste sólo podrá pedir la resolución, sin indemnización de perjuicios. Esta tesis, después de constatar que el art. 1489 no otorga un concepto de lo que es un incumplimiento resolutorio, afirma que el mismo se establecerá en base a los siguientes criterios:

• En primer término, resulta necesario determinar la voluntad explícita o implícita de las partes, quienes en virtud de su libertad contractual pueden señalar de modo preciso en qué casos el incumplimiento dará lugar a la resolución.
• A falta de estipulación, se debería establecer que un incumplimiento es resolutorio en cuanto este sea de tal incidencia o impacto que se altere el sentido práctico que se perseguía con la celebración del contrato. Ello acontecería en los siguientes supuestos: (i) imposibilidad material o jurídica de la prestación; (ii) privación sustancial al acreedor de beneficios que esperaba obtener con la ejecución del contrato; (iii) entrega de una cosa distinta a la convenida; (iv) prestación tardía que no reporta utilidad al acreedor.
• El último criterio relevante para determinar la procedencia de la resolución es la pérdida de confianza del acreedor en el futuro incumplimiento de su deudor ante la conducta por él desplegada en la ejecución de la prestación, lo que tendría lugar (i) en caso de dolo o culpa grave del deudor; (ii) reticencia del deudor al incumplimiento; (iii) incumplimiento de obligaciones propias de los contratos intuito personae.

¿Procede la resolución si el incumplimiento es parcial?

En general se admite la resolución aún cuando se trate de un incumplimiento parcial, esto es, por no cumplirse una de varias obligaciones, o bien por el incumplimiento imperfecto de una obligación. Por lo demás así lo permite expresamente en el artículo 1875 inc. 2°. En este punto hay prácticamente unanimidad de la doctrina y de la jurisprudencia (Somarriva, Abeliuk). Sin embargo, Vial apunta que la resolución parcial no es posible en el caso que la obligación infringida constituya un efecto esencial del contrato o que, sin serlo, la consideración de su existencia fue el motivo determinante para contratar, de modo que, si falta, el contrato pierde razón de ser; o que cada una de las cláusulas vayan engarzadas entre sí de tal manera que se sirven la una de sustento de la otra.

¿Procede la resolución por incumplimientos intrascendentes?

Cosa distinta a lo anterior es determinar si cualquier incumplimiento, por inocuo o insignificante que sea es suficiente para demandar la resolución, o si bien resulta necesario estar en presencia de un incumplimiento grave. Parte de la doctrina tradicional (Alessandri, Somarriva, Meza Barros) afirma que al no distinguir la ley, cualquier incumplimiento sería suficiente.

El primero que plantea una opinión distinta es Claro Solar, quien fundado en la equidad, piensa que el incumplimiento de una obligación secundaria no es suficiente para pedir la resolución. Posteriormente lo han seguido otros autores; entre ellos, Abeliuk da como razones, en primer lugar, porque puede dejarse sin efecto un contrato por minucias, y en seguida porque no corresponde a la esencia de la institución, derivada de la infracción de las obligaciones recíprocas que constituyen la bilateralidad del contrato: el precio y la cosa en la venta, la renta y el goce en el arrendamiento, etc.

Hay un fallo clásico en esta materia que negó la resolución por el incumplimiento de una obligación de poca monta, en atención a que las obligaciones infringidas tenían muy poca influencia en cuanto a la consecuencia de los fines que las partes se habían propuesto al contratar. Esta última postura parece más acertada, por cuanto dar lugar a la resolución del contrato por una insignificancia atentaría contra la equidad; faltaría el interés del acreedor en demandar la resolución; habría un abuso del derecho por parte de éste, y en definitiva se contravendría a la buena fe.

(3) Quién demanda la resolución debe haber cumplido su propia obligación o allanarse a cumplirla. Este requisito no aparece del artículo 1489, sino que derivaría del artículo 1552, en cuya virtud "en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos".

El art. 1552 cumple un rol paralizador o inhibidor, en el sentido de que ante la petición de cumplimiento o resolución, el demandado puede denunciar que el actor también es incumplidor y que, por tanto, con el art. 1552 él no está en mora, porque conforme a este texto, cuando ambos están morosos ninguno lo está. En efecto, para los contratos bilaterales, el art. 1552 ordena un efecto purgador o limpiador de la mora (la mora purga la mora); introduciendo una ficción, el precepto dispone que cuando ambos están en mora, ninguno lo está.

De consiguiente, de forma unánime la doctrina (Claro Solar, Abeliuk, Alessandri, Somarriva) afirma que si quien demanda la resolución no ha cumplido con su propia obligación, se le opondrá por el demandado la excepción del contrato no cumplido. Por ello, ante la demanda de resolución la jurisprudencia admite la excepción de contrato no cumplido.

Ahora bien ¿qué pasa cuando ambos contratantes incumplen? En rigor, no cabría la resolución, por cuanto ninguna de las partes ha cumplido ni se encuentra llana a cumplir. Sin embargo, si las partes no acuerdan la resciliación del contrato, quedarán vinculadas por un contrato que ninguna de ellas tiene interés en cumplir, generando una situación de incertidumbre (por ejemplo, si fallece una de las partes no se sabe qué actitud podrían adoptar sus herederos). Una alternativa (aunque insatisfactoria por lo postergante) es esperar a que transcurra el correspondiente plazo de prescripción. Con todo, hay fallos que reconociendo una laguna legal han declarado extinguido el contrato (acudiendo al espíritu general de la legislación), pero declarando improcedente la indemnización de perjuicios, pues para ella es necesaria la mora, y conforme al art. 1552 ninguna de las partes es morosa.

(4) Que una sentencia judicial declare la resolución del contrato. El último requisito para que proceda la acción resolutoria tácita es que la resolución se declare por sentencia judicial. Hay una diferencia notable con la condición resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho. Nuestro Código no lo dice en forma expresa. Sin embargo, fluye con absoluta claridad del propio tenor literal del artículo 1489, que en su inciso 2°, señala "Pero en tal caso...." dando a entender que en este caso no ocurre lo mismo que en el de la condición resolutoria ordinaria. Además, el inciso 2° emplea la expresión "pedir a su arbitrio", lo que implica demandar a un tribunal que naturalmente deberá resolverlo.

Se suele también dar como argumento el que de operar la resolución de pleno derecho, no se ve cómo podría el acreedor usar la opción que le otorga el artículo 1489, para pedir el cumplimiento. No parece lógico que pueda pedir el cumplimiento de una obligación ya extinguida. Abeliuk afirma que este razonamiento no es convincente desde que el artículo 1487— norma aplicable tanto a la condición resolutoria ordinaria como a la tácita— permite al acreedor renunciar a la resolución. De tal suerte, explica que "aun cuando ella operara de pleno derecho, al acreedor le bastaría con manifestar su renuncia, para poder exigir el cumplimiento".

Consecuencia de que resolución requiera de fallo judicial

Se suele señalar que como la resolución, en el caso de la condición resolutoria tácita, requiere de sentencia judicial, viene a resultar que el deudor podría enervar la acción de resolución, pagando hasta antes de la citación para sentencia en primera instancia y hasta la vista de la causa en segunda instancia.

Así se ha sostenido casi invariablemente por nuestros autores. En ese sentido, Claro Solar: "Mientras la resolución del contrato no ha sido declarada por la sentencia que ha de poner término al juicio, el contrato subsiste; y por lo mismo, hallándose requerido judicialmente el demandado con la notificación de la demanda, puede evitar la resolución ejecutando la obligación, efectuando la prestación de lo debido durante toda la secuela del juicio" (Fueyo, Abeliuk, Stitchkin, Somarriva). En el mismo sentido hay abundante jurisprudencia de nuestros tribunales.

Estas opiniones se fundan en el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, que permite oponer la excepción de pago en cualquier estado de la causa hasta el cítese para sentencia en primera instancia y la vista de la causa en segunda. Sin embargo, parte de la doctrina moderna estima que tal solución es errada en razón de una serie de argumentos, de los cuales Vial señala los siguientes: (1) El Código Civil no establece que el deudor incumplidor puede enervar la acción resolutoria con la excepción de pago; (2) El art. 310 del CPC no es de carácter sustantivo, sino que tan sólo procesal, y su alcance se limita a precisar la oportunidad procesal para oponer la excepción de pago en los casos en que ella sea procedente. Es claro que si el demandante busca el cumplimiento de la obligación, el demandado puede oponer la excepción de pago, pero si persigue lo contrario, esto es la resolución, dicha norma procesal tornaría en ilusoria la facultad de ejercer la acción resolutoria de no perseverar en el contrato que establece sin limitaciones el art. 1489; (3) Finalmente, es la parte diligente —y no la incumplidora— quien decide si perseverar o no en el contrato, pero de seguirse la interpretación mayoritaria, efectuando un pago tardío que no necesariamente será satisfactorio para el acreedor será en definitiva el deudor quien decida si se continúa o no con el contrato.

Esta última postura ha sido recientemente reconocida por la Corte Suprema, la que en fallo de 25 de mayo de 2011 resolvió lo siguiente en relación al verdadero sentido y alcance del artículo 310 del Código de Procedimiento Civil: "La norma adjetiva referida alude a las llamadas excepciones anómalas, que son aquéllas perentorias que por excepción pueden "oponerse en cualquier estado de la causa", siempre que se aleguen por escrito "antes de la citación para sentencia, o de la vista de la causa en segunda". Se las califica como anómalas porque, a diferencia de las demás de su naturaleza, pueden hacerse valer después de la contestación de la demanda. Entre ellas figura la de "pago efectivo de la deuda", que es exactamente la que, en el decir de la recurrente, le permitiría enervar la acción deducida en su contra, en cuanto ésta fue presentada en un momento procesal oportuno. Obsta sin embargo, al éxito de esta pretensión, la tesis defendida en doctrina por Peñailillo, citado en el veredicto impugnado en apoyo de su tesitura, en el sentido que, perteneciendo la opción de instar por la resolución o el cumplimiento del contrato al contratante diligente, la posibilidad reconocida al incumplidor para neutralizar la demanda, mediante el pago de la deuda en cualquier momento del juicio, invertiría el derecho de opción, traspasándolo a este último y contrariando así el sentido de la institución consagrada en el artículo 1.489 del código sustantivo. Haciéndose cargo de la objeción en orden a que esta solución contradice el artículo 310, apunta el autor citado que ello no es así. "Lo que el artículo 310 dispone es que la excepción de pago puede oponerse en cualquier estado del juicio, no que se pueda pagar en cualquier estado del juicio". Para luego agregar: "Esto significa simplemente que si el deudor había pagado (antes de la demanda), puede oponer la excepción de pago durante todo el litigio, pero no significa que pueda pagar después de la demanda, porque entonces la opción, como se dijo, la tendría él, lo que es contrario al texto legal; él es el incumplidor, y habiéndose optado por la resolución por quien tenía la opción, ya no es tiempo de que pague" (Peñailillo). En la misma línea de este autor se pronuncia Abeliuk). Esta inteligencia del precepto, que se asimila por otra parte a la propugnada en varios códigos modernos, como el italiano de 1.942 (art. 1.453, inc. 3°) y el boliviano de 1975 (artículo 568, inc. 2°), se concilia mejor con el verdadero sentido y alcance del artículo 1489 del texto sustantivo civil y acota a su correcta dimensión el 310 del ordenamiento procesal civil".

Sin perjuicio de lo anterior, tratándose del pacto comisorio, el art. 1879 indica que la acción comisoria (especie de resolutoria) precisamente puede ser enervada mediante el pago. Al efecto, Vial estima que la acción resolutoria con que una de las partes manifiesta su opción de desistir del contrato y acogerse a los efectos de la condición resolutoria tácita no podría enervar por el cumplimiento de la obligación infringida, salvo que esta sea la de pagar el precio en el contrato de compraventa, por aplicación del art. 1879.

Derechos que confiere la condición resolutoria tácita

Como se indicó al comienzo del análisis del artículo 1489, esta disposición en realidad se refiere a los efectos de las obligaciones, por cuanto establece los remedios con que cuenta el contratante diligente frente a un incumplimiento, confiriéndole al efecto una opción para demandar o el cumplimiento del contrato o su resolución, en ambos casos con indemnización de perjuicios. Si demanda el cumplimiento podrá hacerlo por la vía ordinaria o por la vía ejecutiva, según la naturaleza del título que invoque. Para el caso que se demande la resolución, la vía tendrá que ser necesariamente la ordinaria ya que del solo título no consta el incumplimiento del contrato.

Los perjuicios tendrán que probarse, de acuerdo a las reglas generales. Lo anterior, sin perjuicio de que pueda haberse convenido una cláusula penal, que releve de esta obligación al actor. La regulación de los perjuicios podrá hacerse en el mismo juicio, si se hubiere litigado sobre su especie y monto. O, en caso contrario, el tribunal reservará a las partes el derecho para discutir esta cuestión en la ejecución del fallo o en otro juicio diverso (art. 173 Código de Procedimiento Civil).

Las acciones de cumplimiento y de resolución son incompatibles, pero pueden interponerse sucesivamente. Por ello no pueden demandarse conjuntamente, a menos que lo sea en forma subsidiaria, pero nada obsta a que ejercida una se pueda ejercer posteriormente la otra si no se obtuvo (art. 17 del Código de Procedimiento Civil). Si el contratante diligente demanda el cumplimiento y no lo obtiene, mantiene su opción para demandar la resolución. Así lo entiende la doctrina.

¿Es posible demandar la indemnización de perjuicios en forma autónoma, esto es sin necesidad de demandar a la vez el cumplimiento o la resolución?

La doctrina tradicional afirma que la acción de indemnización de perjuicios es accesoria y dependiente de la de resolución o cumplimiento, y por ende no se puede demandar en forma independiente o autónoma la indemnización de perjuicios, sino que sólo como consecuencia de demandar el cumplimiento o la resolución del contrato.

Lo anterior, en síntesis, fundado en lo siguiente:

• La interpretación gramatical de la expresión "con indemnización de perjuicios" del art. 1489, en cuanto la preposición "con" significa "conjuntamente" o "junto a" da.
• La ubicación del art. 1489, esto es a propósito de las obligaciones condicionales y no en el título sobre efectos de las obligaciones, da cuenta que su principal efecto es la resolución, y sólo a partir de ella (o bien del cumplimiento) es posible pedir la indemnización.
• El acreedor únicamente tiene los remedios que expresamente le otorga el legislador, y conforme a ello el cumplimiento y la resolución priman sobre la indemnización, que es accesoria.
• El fundamento de la indemnización de perjuicios es la resolución o el cumplimiento forzado.

Sin embargo, ciertos autores afirman que la acción indemnizatoria es de carácter autónomo e independiente de las acciones de resolución y cumplimiento, fundados en los siguientes argumentos:

• La interpretación gramatical de la expresión "con indemnización de perjuicios" es discutible, por cuanto otras disposiciones legales (Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías y arts. 1553 y 1555 del Código Civil) darían cuenta de la autonomía de la acción indemnizatoria. Así, y realizando una interpretación lógica y sistemática del art. 1489 CC, esto es, en armonía con los arts. 1553, 1555 y 1590 del Código, art. 157 del Código de Comercio y la referida Convención dan cuenta que el ordenamiento jurídico admite la indemnización como remedio autónomo frente al incumplimiento.
• El art. 1489 se encuentra erradamente ubicado, ya que regula una materia propia de los efectos de las obligaciones, y no limitada a la condición resolutoria (tácita en este caso).
• Existen casos en que la indemnización de perjuicios es el único remedio posible (vgr. cuando al acreedor sólo le interesaba el cumplimiento en un plazo determinado, o bien cuando el incumplimiento no es resolutorio)
• El derecho del acreedor para optar entre los distintos remedios por incumplimiento, que se desprende de los arts. 1553 y 1555, de la Convención De Viena y que es un principio general del derecho de las obligaciones.
• El fundamento de la indemnización es el incumplimiento, siendo irrelevantes al respecto el cumplimiento o la resolución.
• La finalidad de la indemnización por incumplimiento es la reparación integral.

En relación a la materia, hasta el pasado muy reciente (año 2010), y salvo un caso aislado de un fallo del año 1984, la abrumadora y sistemática jurisprudencia era la de establecer la cabal dependencia y accesoriedad de la acción indemnizatoria, rechazándose las demandas por estar mal formuladas, sin entrar a conocer del fondo del asunto (vid. Corte Suprema, Rol 1782-2007, 22 de septiembre de 2008). Con todo, a partir del año 2009 en las Cortes de Apelaciones (v.gr. Punta Arenas), y luego el año 2014 en la Primera Sala (Civil) de la Corte Suprema (Primera Sala) se generó un radical cambio jurisprudencia, en cuanto se comenzó a sentar la doctrina de la autonomía de la acción indemnizatoria (vid. Corte Suprema, Rol 474—2014, 10 de noviembre de 2014; y Rol 14.008-2013, 26 de noviembre de 2014.

Lo cierto es que en una y otra doctrina, tradicional y moderna, es posible observar que siempre debe regir un principio básico, como es que, solicitada la indemnización compensatoria, en caso alguno puede subsistir el contrato ni menos la acción de cumplimiento forzado, pues de lo contrario, se habilitaría al acreedor a obtener un doble pago: primero vía indemnización, y luego vía cumplimiento en naturaleza. El tema se agrava si se considera que para la mayoría de la doctrina la acción de cumplimiento es irrenunciable anticipadamente.

Frente a tal problema, la doctrina clásica afirma, en nuestro concepto acertadamente, que la indemnización es una consecuencia de la resolución: terminado el contrato el acreedor obviamente no podrá pedir el cumplimiento en naturaleza, pero obviamente podrá pedir un cumplimiento en equivalencia, esto es, la posibilidad de que se le pague lo que habría significado el cumplimiento íntegro y oportuno de la prestación. Por ello, se concluye que, como regla general, la indemnización compensatoria no puede solicitarse de forma autónoma e independiente de la resolución, pues de lo contrario el contrato (y la acción de cumplimiento) subsiste, encontrándose imposibilitados los jueces de declarar de oficio la terminación del contrato.

Ahora bien, y más allá del principio general antes enunciado, al mismo tiempo es necesario reconocer que existen diversas situaciones en las que no aparece lógico ni procedente que se imponga al acreedor necesariamente tener que ejercer la acción indemnizatoria de modo dependiente al cumplimiento y resolución. La clave está en identificar casos en los que, habiéndose verificado un incumplimiento que haya causado perjuicios, no sea por un lado procedente o pertinente pedir el cumplimiento en naturaleza de la obligación infringida, y, por el otro, no sea factible o pertinente solicitar la resolución (o, si se quiere, sea necesario o deseable dejar subsistente el contrato). Es decir, se deben dilucidar los casos en los que la indemnización sea la real y única alternativa; esto es, casos en los que el acreedor perjudicado no pueda o deba pedir el cumplimiento en naturaleza ni la resolución.

Entre tales casos podemos identificar, a primera vista, los siguientes: (i) la indemnización de los perjuicios derivados de un cumplimiento tardío de la obligación, cuestión lógica porque no puede formalmente demandarse el cumplimiento forzado de la obligación, ya que la misma ya fue cumplida, aunque tardíamente; y puede que el acreedor no desee resolver el contrato, ya que el cumplimiento, aunque inoportuno, igual satisfacción en parte su interés contractual, con lo cual sólo le interesa que se le resarzan los perjuicios derivados de la atraso; (ii) la indemnización por casos de cumplimientos imperfetos no resolutorios, esto es, casos de cumplimientos imperfectos que, aunque hayan provocado un perjuicio, no sean de tal entidad que habiliten a pedir la resolución. En estos casos el acreedor no puede pedir el cumplimiento (porque ya se cumplió) ni la resolución (por inexistencia de un incumplimiento resolutorio), lo que impone concluir que sólo puede pedir directamente la indemnización; (iii) en los contratos de tracto sucesivo (v.gr. de suministro), en los que frente a un incumplimiento en uno de los "tractos" no se desea poner fin al contrato, y por el otro ya no le resulta útil el cumplimiento tardío; en tal evento, parece ser de justicia y lógica que pueda demandarse exclusivamente la indemnización de perjuicios respecto del "tracto" incumplido.

Diferencias entre condición resolutoria ordinaria y tácita

La doctrina señala las siguientes diferencias:

• En la condición resolutoria tácita, el hecho futuro e incierto, es el incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral; en la condición resolutoria ordinaria, cualquier hecho futuro e incierto que no sea el incumplimiento de una obligación en un contrato bilateral;
• La condición resolutoria ordinaria opera de pleno derecho; la tácita requiere de declaración judicial;
• La condición resolutoria ordinaria requiere de una manifestación expresa de voluntad; la tácita, es subentendida por la ley en todo contrato bilateral;
• La condición resolutoria tácita sólo opera en los contratos bilaterales (opinión mayoritaria); la ordinaria se puede establecer en cualquier negocio jurídico;
• Cumplida la condición resolutoria ordinaria se produce necesariamente la resolución (sin perjuicio de la posibilidad de renuncia que el art. 1487 le otorga al acreedor); en cambio en la condición resolutoria tácita el acreedor condicional tiene un derecho optativo para demandar el cumplimiento o la resolución del contrato.

Efectos del pacto comisorio

Concepto. El pacto comisorio está tratado en el párrafo 10 del Titulo XXIII del Libro IV del Código Civil, a propósito del contrato de compraventa por no cumplimiento de la obligación de pagar el precio. Su concepto lo da el artículo 1877 "por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de compraventa" (inc. 1°). "Entiéndase siempre esta estipulación en el contrato de venta y cuando se expresa, toma el nombre de pacto comisorio, y produce los efectos que van a indicarse" (inc. 2°)

De lo expresado en este artículo, se desprende que el pacto comisorio viene a ser la estipulación de la condición resolutoria tácita, por el no pago del precio en el contrato de compraventa. En efecto, si nada hubieren dicho las partes, y el comprador no pagare el precio, el efecto sería en principio el mismo.

El pacto comisorio procede en cualquier contrato y por el incumplimiento de cualquiera obligación. La ubicación de esta norma, dentro del contrato de compraventa y a propósito del no pago del precio, ha hecho surgir dudas sobre si puede también convenirse en otros contratos y en la misma compraventa por obligaciones distintas a las del pago del precio.

Hoy día la doctrina es conteste en que pese a estar el pacto comisorio tratado en el contrato de compraventa, por el incumplimiento de la obligación de pagar el precio, su alcance es general, pudiendo establecerse en cualquier contrato (incluso contratos unilaterales con el efecto propio de anticipar el cumplimiento) y por el incumplimiento de cualquier obligación. Esta opinión, se funda en los siguientes argumentos:

• El pacto comisorio no es otra cosa que la condición resolutoria tácita expresada, convenida;
• En virtud del principio de la autonomía de la voluntad, las partes pueden celebrar cualquiera estipulación con tal que no se atente contra la ley, el orden público o la moral y, por la misma razón, no se ve por qué no podrían acordar un pacto como éste;
• Únicamente por una razón histórica el pacto comisorio se ha ubicado dentro de los pactos accesorios al contrato de compraventa. Tiene su origen en la Lex Commissoria del Derecho Romano. Como allí no se aceptaba la condición resolutoria tácita, pareció necesario establecer la Lex Commissoria, en cuya virtud si el comprador no pagaba el precio, el vendedor quedaba autorizado para solicitar se dejare sin efecto esa venta.

Un problema distinto es saber qué normas se van a aplicar al pacto comisorio establecido en los demás contratos, si la de los artículos 1877 y siguientes, o las generales de la condición resolutoria tácita y de la ordinaria.

A modo de ejemplo señalemos que es muy corriente en los contratos de arrendamiento este tipo de pactos, con el objeto de que el arrendador se ponga a cubierto de la posible mora del arrendatario. Es usual encontrar cláusulas como la que sigue: "Si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado (dentro de los cinco primeros días de cada mes, por ejemplo), el contrato de arrendamiento se extinguirá de inmediato". Por otra parte, y tratándose del contrato de compraventa, es posible que se estipule un pacto comisorio relativo a la obligación del vendedor de hacer entrega de la cosa.

Pacto comisorio simple y pacto comisorio calificado. La doctrina ha establecido esta clasificación del pacto comisorio, que extrae del artículo 1879: "Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde en las veinticuatro hora subsiguientes a la notificación judicial de la demanda". De esta norma se infiere que existen dos modalidades de pacto comisorio:

• El pacto comisorio simple, que no viene a ser más que la condición resolutoria tácita expresada. Por ejemplo, en un contrato de compraventa se establece que si el comprador no paga el precio se resolverá el contrato; o si en el arrendamiento se conviene que si el arrendatario no paga la renta en la oportunidad fijada en el contrato, éste se extinguirá (recuérdese que el contrato de arrendamiento es un contrato de tracto sucesivo por lo que la resolución toma el nombre de terminación); y
• El pacto comisorio calificado o con cláusula de ipso facto, que se define como el acuerdo de las partes en orden a dejar sin efecto el contrato, de inmediato, de ipso facto, si el deudor incumple sus obligaciones. No es necesario emplear palabras sacramentales (por ejemplo: sin necesidad de juicio, de pleno derecho, inmediatamente, etc.). Estaremos frente a un pacto comisorio calificado, cualquiera que sean los términos empleados, si aparece clara la intención de las contratantes de que se produzca la resolución de inmediato, por el sólo hecho del incumplimiento, sin necesidad de resolución judicial. Ejemplos: si comprador no pagare el precio dentro del plazo establecido, se resolverá de inmediato, de ipso facto, el contrato de compraventa; si el arrendatario no pagare la renta convenida dentro del plazo fijado, el contrato de arrendamiento se extinguirá de ipso facto (por el sólo ministerio de la ley, sin necesidad de declaración judicial).

Efectos del pacto comisorio. Para estudiar el punto, hay que hacer las siguientes distinciones:

Efecto del pacto comisorio simple, en el contrato de compraventa por no pago del precio. El artículo 1878 expresa que "por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el artículo 1873", esto es, el derecho a exigir el precio (cumplimiento del contrato) o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.

Como se puede observar, estos efectos son idénticos a los de la condición resolutoria tácita: es decir, el comprador, puede pedir el cumplimiento o la resolución del contrato con indemnización de perjuicios. Y por la misma razón, para que opere se requiere de una resolución judicial, igual que ocurre en la condición resolutoria tácita.

Efecto del pacto comisorio simple en el contrato de compraventa por el incumplimiento de una obligación distinta a la del pago del precio (ej. la obligación del vendedor de entregar la cosa vendida) o en cualquier otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligación.

Siendo el pacto comisorio simple sólo la condición resolutoria tácita expresada, sus efectos son los mismos de aquella, es decir, se otorga al contratante cumplidor la opción para pedir el cumplimiento o la resolución más indemnización de perjuicios. Luego, se requiere también de sentencia judicial que declare la resolución.

Pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio. Los efectos del pacto comisorio en este caso, están tratados en el artículo 1879: "Si se estipula que por no pagarse el precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto el contrato de compraventa, el comprador podrá, sin embargo, hacerlo subsistir, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda".

Como puede observarse, pese a que las partes convinieron que la compraventa se resolviera de ipso facto, es decir por el sólo hecho del incumplimiento, no ocurre de esta forma, puesto que se otorga al comprador un plazo de 24 horas que se cuentan desde la notificación de la demanda, para enervar la acción de resolución, pagando el precio adeudado. De manera que está claro, que la resolución no opera de pleno de derecho, sino que se requiere de una sentencia judicial que la declare.

Se demanda la resolución en juicio ordinario, pues no hay un procedimiento especial (art. 3 del Código de Procedimiento Civil). Notificada la demanda, el comprador cuenta con un plazo de 24 horas, para enervar la acción de resolución pagando. Si el vendedor no quiere aceptar el pago, podrá pagar por consignación, lo que hará depositando la suma adeudada con los intereses vencidos, si los hay, y los demás cargos líquidos, en la cuenta corriente del tribunal que conoce del juicio de resolución (art. 1600 inciso final).

En conclusión, dice Abeliuk, no hay más diferencia, entre la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio simple, por un lado, y el calificado en la compraventa por no pago del precio que el plazo que tiene el deudor para pagar, que es de 24 horas para este último y de todo el juicio en los dos primeros. Sin embargo, esto último no es compartido por toda la doctrina, dado que varios autores estiman que en la condición resolutoria tácita no es posible poder pagar durante todo el juicio.

Respecto al plazo para pagar, llamamos la atención que son 24 horas, que no es lo mismo que un día, por cuanto por tratarse de un plazo de horas, se empieza a contar a partir del momento mismo en que se notifica la demanda

Ej. si se notifica a las 5 P.M. del 13 de septiembre, el plazo vence a las 5 P.M. del 14 de septiembre. En tanto, que si fuere de un día, y se notifica a las 5 P.M. del día 13, el plazo vence el 14 a las 24 horas, por disponer así el artículo 48 del Código Civil.

Además es un plazo fatal, por lo que cumplido caduca el derecho del comprador para pagar, sin necesidad de acusar rebeldía (artículo 49 del Código Civil). No hay duda, decimos, que en el presente caso la resolución requiere de sentencia judicial. Los siguientes argumentos así lo prueban:

• Argumento histórico. En los proyectos de Código Civil, aparece claro que don Andrés Bello se quiso separar en esta materia del artículo 1656 del Código Civil francés, que le sirvió de fuente inspiradora;
• El artículo 1878 —aplicable al pacto comisorio simple y al calificado— no priva al vendedor de la elección de acciones, pudiendo éste pedir el cumplimiento o la resolución. Si el contrato se resolviera ipso facto, no se ve cómo podría solicitarse el cumplimiento, pues el contrato ya está terminado;
• El artículo 1879, señala que el comprador podrá, "sin embargo, hacerlo subsistir". Esta frase demuestra que el contrato no se extinguió por el sólo incumplimiento, pues "subsistir" significa que sigue viviendo (de otro modo había señalado "revivir");
• Si el comprador puede enervar la resolución pagando dentro de 24 horas, desde que le notifica la demanda, es porque la resolución no opera por el sólo hecho del incumplimiento; y
• Finalmente, el plazo que la ley otorga al deudor para hacer subsistir el contrato se cuenta desde la notificación judicial de la demanda, lo que prueba que es necesario un juicio.

Aclarado que en el caso que se viene tratando, la resolución opera por sentencia judicial, es necesario dilucidar en qué momento se produce la resolución. Hay dos opiniones: i) Según algunos (Barros Errázuriz, Fueyo), la resolución se produce al momento en que se acoge la demanda por sentencia ejecutoriada; ii) Para otros (Alessandri), la resolución se produce al momento en que se extingue el plazo de 24 horas para enervar la acción pagando.

Efectos del pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por el incumplimiento de una obligación distinta a la de pagar el precio o, en otro contrato por incumplimiento de cualquiera obligación. En relación con los efectos del pacto comisorio calificado en estos casos, hubo en un tiempo una discusión doctrinaria, que se estima hoy prácticamente agotada. El problema es resolver si la resolución opera de pleno derecho o si requiere también, igual que en la compraventa por no pago del precio, de una sentencia judicial que la declare. Una sentencia de la Corte Suprema, en materia de arrendamiento, resolvió que la resolución opera por sentencia judicial y aplicó por analogía el artículo 1879 del Código Civil.

Abeliuk y Ramos no comparten lo anterior. Les parece absolutamente claro que el pacto comisorio calificado, en este caso, opera de pleno derecho porque es eso lo que las partes pretendieron al estipular. No estamos frente al pacto comisorio del artículo 1879, por lo que no hay razón para aplicar sus reglas, sino ante un pacto creado por las partes en virtud del principio de la autonomía de la voluntad consagrado en el artículo 1545. La norma del artículo 1879, es excepcional —porque rige para la compraventa y sólo para el no pago del precio— por ello su aplicación debe ser restrictiva. Además, como afirma Stitchkin, "...para interpretar las cláusulas de un contrato en que no hayan reglas especiales, debe recurrirse a las disposiciones generales de los artículos 1560 y siguientes, que atienden principalmente a la intención de los contratantes, que al estipular en esta forma el pacto comisorio en un contrato, pretenden, sin lugar a dudas, que se resuelva de pleno derecho en caso de incumplimiento".

La Corte Suprema en sentencia de 2 de julio de 1948 acoge la tesis anterior, al establecer que en los contratos de arrendamiento las partes pueden estipular la terminación ipso facto del contrato por incumplimiento de las obligaciones de alguna parte y que esta estipulación surte los efectos que quisieron atribuirle, o sea que el contrato queda terminado por el sólo hecho de no cumplirse la obligación de que se trata, sin necesidad de acción en que se pida la terminación ni de sentencia que la declare. Este fallo tiene un extenso y esclarecedor comentario favorable de Santa Cruz S. quien, entre otros argumentos, recuerda que el pacto comisorio constituye una condición resolutoria, por lo que cabe aplicar lo dispuesto en el artículo 1484, según el cual las condiciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida. Y exigir sentencia judicial, no es lo que las partes convinieron. En el mismo sentido Fernando Alessandri. En contra Arturo Alessandri, Claro Solar quienes sostienen que cuando se estipula pacto comisorio calificado en otros contratos distintos de la compraventa debe aplicarse por analogía el art. 1879, y en consecuencia resolver que el deudor puede enervar la resolución pagando dentro de las 24 horas siguientes a la notificación de la demanda. Por tanto, requeriría también de un juicio para obtener la resolución.

Al operar el pacto comisorio calificado de pleno derecho en el contrato de arrendamiento por ejemplo, si en éste se estipuló que el contrato terminaba de ipso facto por el no pago de las rentas en la oportunidad fijada, y se produce el incumplimiento, el arrendador puede demandar directamente de restitución de la cosa arrendada, sin necesidad de pedir la terminación del contrato. Además, por la misma razón, el arrendatario carece de facultad para hacer subsistir el contrato consignando las rentas que en su oportunidad dejó de pagar, etc.

Prescripción del pacto comisorio. El artículo 1880, establece que "el pacto comisorio calificado prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato". "Transcurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno".

Respecto de esta norma, es importante precisar lo siguiente:

a) El plazo de prescripción que ella establece rige únicamente para el pacto comisorio —simple o calificado— que reglamenta el Código Civil, es decir para el contrato de compraventa por no pago del precio. En el caso del pacto comisorio establecido en otros contratos, o en la compraventa por una obligación diferente a la de pagar el precio, no se aplica la norma del artículo 1880. La prescripción en esos casos, se regula por los artículos 2514 inc. 2° y 2515, vale decir, prescribe en 5 años contados desde que la obligación se hace exigible. Esta opinión no es naturalmente compartida por quienes son partidarios de aplicar a estos pactos comisorios por analogía las reglas de la compraventa;

b) El artículo 1880, no dice que el pacto comisorio prescribe en 4 años, sino en el plazo que las partes acordaren si no pasare de 4 años. Luego puede prescribir en un plazo menor de 4 años; y

c) Finalmente, el precepto contiene una grave anomalía, porque la prescripción, contrariamente a la regla general, se cuenta desde la fecha del contrato y no desde que la obligación se hizo exigible, y de ahí que la acción puede estar prescrita antes de nacer. Por ejemplo, en una compraventa se otorgan al deudor 5 años para el pago del precio y se estipula pacto comisorio. si a los 5 años el comprador no paga el precio, la acción resolutoria estaría ya prescrita porque han pasado 4 años desde el contrato. Y no podría el acreedor pretender que no entabla la acción resolutoria del pacto comisorio, sino la emanada del art. 1489, que se cuenta conforme a las reglas generales, porque de ser así, el art. 1880 no tendría objeto. Esta última interpretación ha sido debatida, en consideración que el pacto comisorio es un beneficio para el acreedor, que no constituye una renuncia de la condición resolutoria tácita; adicionalmente, conforme al art. 1878 sigue vigente la opción del art. 1873, que es precisamente la condición resolutoria tácita, que se rige por sus propios plazos de prescripción.

La acción resolutoria

Cabe recordar que conforme al art. 1489 ante el incumplimiento el acreedor tiene la opción de pedir el cumplimiento o la resolución, y en uno y otro caso con indemnización de perjuicios. Tal opción la ejercita el acreedor "a su arbitrio", y por tanto no tiene que justificar su decisión ni procede cotejar las consecuencias de la alternativa elegida con las de la abandonada para enjuiciar y deducir alguna limitación. Asimismo cabe recordar que no es posible pedir simultáneamente el cumplimiento y la resolución, por cuanto son acciones incompatibles, pero sí puede pedirse una en subsidio de la otra (art. 17 del Código de Procedimiento Civil). Dicho lo anterior, a continuación se analizará en particular la acción resolutoria, que, como señala Peñailillo, "es el instrumento procesal destinado a pedir la resolución del contrato".

Concepto de acción resolutoria. Abeliuk define la acción resolutoria como "la que emana de la condición resolutoria en los casos que ella requiere sentencia judicial, y en cuya virtud el contratante diligente solicita que se deje sin efecto el contrato por no haber cumplido la contraparte alguna de las obligaciones emanadas de él".

Dice la última definición que esta acción emana de la condición resolutoria en los casos en que ella requiere sentencia judicial. Pues bien, ello se produce en las siguientes situaciones: a) en la condición resolutoria tácita, b) en el pacto comisorio simple, c) en el pacto comisorio calificado en el contrato de compraventa por no pago del precio.

En la condición resolutoria ordinaria o en los otros pactos comisorios, no hay acción resolutoria, porque la resolución opera de pleno derecho, no se demanda judicialmente y por ello no se requiere de acción. Luego, como observa Abeliuk, es erróneo afirmar que la acción resolutoria proviene de la condición resolutoria, pues, como se viene mostrando, hay casos de condición resolutoria que no dan acción.

Características de la acción resolutoria. La doctrina señala las siguientes:

La acción resolutoria es personal. Aun cuando en la doctrina extranjera su naturaleza de personal ha sido discutida, en Chile la unanimidad de la doctrina así lo entiende (Alessandri, Abeliuk, Somarriva). Es personal porque la acción deriva del contrato y éstos generan derechos personales. No olvidemos que el artículo 578 nos dice que "de estos derechos —de los personales o créditos— nacen las acciones personales".

Por ser personal, sólo se puede entablar en contra de quien celebró el contrato, no en contra de terceros. Por ello, si el comprador, por ejemplo, enajena la cosa a un tercero, no podrá intentarse la acción en contra de este tercero, porque no fue parte del contrato. Ello, sin perjuicio, de que exista otra acción en contra de ese tercero (reivindicatoria o restitutoria), como luego veremos.

La acción resolutoria es patrimonial. Ello es así desde que su objetivo es dejar sin efecto un contrato patrimonial. No cabe la resolución en el Derecho de Familia. Del hecho de ser patrimonial derivan importantes consecuencias:

• Es renunciable. Así fluye del artículo 1487 y es lógico que así sea pues sólo mira al interés personal del renunciante y no se encuentra prohibida su renuncia (artículo 12). Se puede renunciar en el mismo contrato, antes del incumplimiento o una vez producido éste. Puede la renuncia ser expresa o tácita. El solo hecho de demandar el cumplimiento, no supone la renuncia a la acción resolutoria;
• Es transferible y transmisible. En consecuencia, podrán deducirla los herederos y cesionarios del acreedor, y deberán soportarla los herederos del deudor, todo ello de acuerdo a las reglas generales, a las cuales no hay excepción alguna.
• Es prescriptible. Su plazo de prescripción será normalmente de 5 años, que se cuentan desde que la obligación se hace exigible (artículos 2514 y 2515). Sin embargo, en la condición resolutoria que emana del pacto comisorio establecido en un contrato de compraventa por no pago del precio, rige la regla especial del artículo 1880, esto es, que prescribe en el plazo que fijaron las partes si no excede de los 4 años, plazo que se cuenta desde la celebración del contrato. Entre la prescripción de la condición resolutoria tácita y la del pacto comisorio del art. 1880, hay tres diferencias: i) la de los plazos, 5 y 4 años, respectivamente, ii) en el momento en que comienzan a correr, y iii) la primera es de largo tiempo común, y se suspende, en consecuencia, a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, mientras que la emanada del art. 1880 es especial o de corto tiempo, y de acuerdo al art. 2524 no se suspende.

La acción resolutoria es mueble o inmueble, según la cosa sobre que recaiga. Es aplicación lisa y llana del artículo 580. Así, la del vendedor de un automóvil, es mueble, y la del vendedor de un bien raíz, inmueble.

La acción resolutoria es indivisible. Esta indivisibilidad es subjetiva y objetiva. Subjetiva, porque siendo varios los acreedores, todos ellos deben ponerse de acuerdo para pedir el cumplimiento o la resolución, y siendo más de uno el deudor no podría el acreedor exigir a uno el cumplimiento y al otro la resolución. Esta conclusión se funda en el artículo 1526 N° 6 del Código Civil y cuenta con el apoyo de la doctrina (Fueyo, Somarriva). Objetiva, porque no se puede demandar en parte el cumplimiento y en parte la resolución. Ello es así, porque el artículo 1489, da la alternativa para demandar el cumplimiento o la resolución, pero no en parte el cumplimiento y en parte la resolución.

Resolución y nulidad de un contrato

Resolución y nulidad, son instituciones muy diferentes:

• Porque la nulidad y rescisión suponen alguna infracción a los requisitos de validez del acto o contrato, que ha nacido viciado, y por ello se le deja sin efecto. En cambio, en la resolución el acto es perfectamente válido, en sí mismo es inatacable (por ello, se ha resuelto, que no puede demandarse la resolución de un contrato de promesa nulo) y es un hecho posterior, el incumplimiento de una obligación, el que permite al acreedor solicitar que se deje sin efecto el contrato, pero también puede exigir el cumplimiento, precisamente, porque el acto es válido y eficaz;
• La nulidad y rescisión producen efectos radicales; borran totalmente el acto o contrato; la resolución es de efectos más atenuados; así la nulidad de acuerdo al art. 1689 da acción contra terceros (de buena o mala fe) sin efectuar las distinciones que realizan los arts. 1490 y 1491, para la resolución;
• La nulidad procede en toda clase de actos y contratos, mientras que la resolución únicamente en estos últimos, si son bilaterales (según la doctrina mayoritaria);
• La acción de nulidad absoluta prescribe en 10 años; la rescisoria en 4, y por regla general la resolutoria en 5, que pueden ser 4 en el pacto comisorio;
• Las reglas de las prestaciones mutuas son diferentes, y así en la nulidad y rescisión el deudor de mala fe debe restituir los frutos, mientras que en la resolución ellos no se devuelven, y no se pagan las mejoras necesarias, mientras debe hacerse en la nulidad y rescisión, etc.

Resolución y resciliación

Corresponden a dos instituciones absolutamente diferentes. La resolución procede cuando en un contrato bilateral una de las partes no cumple sus obligaciones. La resciliación, en cambio, es un modo de extinguir las obligaciones que se produce cuando las partes, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, y en virtud del principio de la autonomía de la voluntad, acuerdan dejar sin efecto el contrato de donde emana la obligación (art. 1567 inc. 1°). Por su propia naturaleza, la resciliación no puede afectar en modo alguno a los terceros, pues el acuerdo que ella supone les es inoponible, "res inter alios acta".

Efectos de la resolución

Si bien existen varias clases de condición resolutoria, los efectos de ellas, sean ordinarias, tácitas, pacto comisorio simple o calificado, son los mismos. Para estudiar esta materia hay que distinguir entre los efectos entre las partes y respecto de terceros.

Efectos entre las partes

Los efectos entre la partes, son los propios de toda condición resolutoria, es decir, volver a las partes al estado anterior a la celebración del contrato, como si nunca hubieren contratado. En virtud del efecto retroactivo, cumplida la condición, el deudor condicional debe restituir lo que había adquirido bajo esa condición. Así lo ordena el artículo 1487, que es de alcance general para cualquier tipo de condición resolutoria: "Cumplida la condición resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor exclusivamente, en cuyo caso podrá éste, si quiere renunciarla, pero será obligado a declarar su determinación, si el deudor lo exigiere".

Recordemos que el deudor condicional, por regla general, no restituye los frutos percibidos en el tiempo intermedio (art. 1488); que entrega la cosa en el estado en que se encuentre, con sus aumentos y mejoras, y sufriendo el acreedor los deterioros fortuitos que haya experimentado la especie, no así los culpables, de los que responde el deudor (art. 1486); los actos de administración realizados por el deudor (arriendos por ejemplo), quedan firmes —recuérdese que ello se infiere de las reglas del fideicomiso, artículo 758— sin perjuicio, de que producida la resolución, ésta opere como modo de extinguir esos contratos (arts. 1950 N° 3 y 1958 del Código Civil). Conviene precisar que si el deudor había cumplido en parte sus obligaciones, debe restituirse lo que él hubiere pagado, pues en caso contrario habría enriquecimiento sin causa. Así lo dice el artículo 1875 inc. 2°, en la resolución de la compraventa por no pagarse el precio.

Efectos respecto de terceros

La primera cuestión que hay que plantearse es por qué la resolución de un contrato puede afectar a terceros. La respuesta es obvia: va a afectar a los terceros cuando el deudor condicional, pendiente la condición resolutoria haya enajenado o gravado la cosa poseída bajo esa condición. En virtud del efecto retroactivo de la condición, cumplida ésta, cabe entender que el deudor condicional no ha sido nunca dueño, por lo que tales enajenaciones y gravámenes los realizó sobre cosa ajena, siendo, por lo mismo, inoponibles al verdadero dueño. Sin embargo, si esta regla se aplicara en forma absoluta se causaría perjuicios a los terceros que pueden haber contratado con el deudor condicional de buena fe, ignorando la existencia de la condición.

Por ello, para conciliar los intereses del acreedor con los de los terceros, el Código ha dado reglas especiales en los artículos 1490 y 1491, en cuya virtud —y hablando en términos muy generales— la resolución no afecta a los terceros de buena fe. La idea en ambos es la misma: las enajenaciones y gravámenes quedarán sin efecto cuando el tercero sabía de la condición (art. 1490) o debía saberla por constar en el título respectivo inscrito (art. 1491). El artículo 1490, rige para los bienes muebles y el 1491, para los inmuebles.

Para algunos estos artículos sólo se aplican en el caso de la condición resolutoria, pero no a la condición suspensiva ni al plazo. El art. 1490 los menciona expresamente, y el art. 1491, con una redacción un poco mejor, no se refirió expresamente a ellos, pero como habló de condición en general podría entenderse que comprende también a la suspensiva.

Como los preceptos abarcarían únicamente a la condición resolutoria, serían incorrectas las expresiones "debe una cosa mueble..." "debe un inmueble" que utilizan, por cuanto el deudor resolutorio no adeuda una cosa, sino que es dueño o poseedor de ella, únicamente que expuesto a perderla en el caso de cumplirse la condición resolutoria. Por tanto, las disposiciones se refieren al que "tiene o posee una cosa" sujeta al evento de restituirla por el cumplimiento de la condición resolutoria.

Para estos autores, los arts. 1490 y 1491, en consecuencia, están mal redactados y se refieren únicamente a la situación del que tiene o posee una cosa bajo condición resolutoria, que es quien ha adquirido un derecho real en la cosa, y puede enajenarla, y si su derecho se resuelve, puede verse afectado el de su adquirente (el acreedor condicional suspensivo ningún derecho tiene y no podrá reivindicar contra el adquirente, porque no es dueño mientras la condición no se cumpla y se efectúe la tradición; el acreedor a plazo suspensivo no tiene derecho real alguno que reivindicar si no ha operado la tradición; y el acreedor a plazo extintivo es un mero tenedor de ella, como se desprende del art. 1087 porque el usufructuario es mero tenedor de la cosa dada en usufructo, y si la enajena, hay venta de cosa ajena, inoponible al verdadero dueño, sea que el tercero esté de buena o mala fe; lo único que el usufructuario puede ceder es su derecho de usufructo).

Análisis al artículo 1490 del Código Civil

Esta norma establece que "si el que debe una cosa mueble a plazo, o bajo condición suspensiva o resolutoria, la enajena, no habrá derecho a reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe". Cuando la norma habla de "cosa mueble" debe entenderse que puede tratarse de cosas corporales o incorporales (derechos).

Requisitos para que la enajenación o gravamen de una cosa mueble debida bajo condición resolutoria afecte a terceros. Los requisitos son dos: a) que el deudor condicional la haya enajenado o gravado, y b) que el tercero esté de mala fe, es decir que al momento de contratar con el deudor condicional, supiera que el derecho de éste estaba sujeto a extinguirse de cumplirse la condición. De acuerdo a las reglas generales (artículo 707), la buena fe se presume, por lo que será el acreedor condicional quien deberá probar la mala fe del tercero.

Análisis al artículo 1491 del Código Civil

Esta norma establece: "Si el que debe un inmueble bajo condición lo enajena, o lo grava con hipoteca, censo o servidumbre, no podrá resolverse la enajenación o gravamen, sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública".

También en este caso, al no distinguir la ley, la expresión "inmueble", comprende tanto las cosas corporales como las incorporales. No se comprende a los inmuebles por adherencia porque ellos son considerados muebles por anticipación para los efectos de su enajenación (artículo 571).

Requisitos para que los terceros se vean afectados por la condición. Según el artículo 1491, un sólo requisito es necesario: que la condición conste en el título respectivo, inscrito u otorgado por escritura pública. Esta norma crea algunos problemas: ¿qué se entiende porque conste en el título? ¿Cuál es el titulo respectivo? El hecho de que la condición conste en el título, ¿transforma al tercero en poseedor de mala fe?

¿Cuándo consta la condición en el título respectivo? Es indudable que en el caso de la condición resolutoria ordinaria o del pacto comisorio, ellas constan en el título. La duda puede presentarse respecto de la condición resolutoria tácita, ya que ésta justamente por no estar expresada, no puede constar en el título.

Se ha entendido casi invariablemente por la doctrina que cuando se exige que la condición "conste" en el título, no quiere significar que debe estar expresada, de modo que debe entenderse que consta también la condición si del título aparece que existe una obligación pendiente, pues con ello quien va a contratar sabe que si tal obligación no se cumple operará la condición resolutoria tácita. Una cosa "consta", se dice, cuando es cierta, y si hay una obligación incumplida en un contrato bilateral, se sabe, es un hecho cierto, que podrá resolverse si no se cumple esa obligación. Por lo demás el artículo 1491, no distingue entre condición resolutoria expresa o tácita. Se agrega que el art. 1876 se refiere a la condición resolutoria tácita en la compraventa y se remite expresamente a los arts. 1490 y 1491 para determinar cuándo la resolución por el no pago del precio da derechos contra terceros poseedores. Si el art. 1491 no se aplicará a la condición resolutoria tácita, no tendría objeto la referencia de aquél.

Una opinión distinta tenía R. Bahamondez, para quien sólo "constaría" la condición resolutoria expresa. Lo que venimos diciendo es del mayor interés, pues al examinarse títulos de inmuebles, deberá estudiarse si existen obligaciones pendientes, pues de haberlas, el adquirente de la cosa quedará expuesto a que su derecho se resuelva, si el deudor no cumple esa obligación, por aplicación del artículo 1489. Así, por ejemplo, si quien pretende vender, al momento de comprar el inmueble quedó adeudando un saldo de precio, deberá exigirse que se acredite, con la correspondiente escritura de cancelación, que el saldo de precio se encuentra pagado.

¿Cuál es el título respectivo? El artículo 1491, exige que la condición conste en el "título respectivo". Pues bien, ¿cuál será éste? Título respectivo es aquél en cuya virtud adquirió la cosa la persona que ahora pretende enajenar o gravar. Ej. Pedro quiere vender a Juan su casa. El título respectivo será aquél en cuya virtud adquirió Pedro (o alguno de los antecesores de Pedro en el dominio del bien).

¿Por qué la ley dice que el título debe constar en el respectivo título inscrito u otorgado por escritura pública? Nótese, en primer lugar, que la ley no dice que para que opere la resolución la condición tenga que encontrarse inscrita. Lo que se inscribe es el título no la condición (recordar art. 53 N° 1 del Reglamento del C.B.R.). Si la ley habla de título inscrito u otorgado por escritura pública, es porque hay ciertos títulos que no requieren de inscripción, como ocurre con las servidumbres, cuya tradición se hace mediante escritura pública (art. 698). En el caso de actos que deben inscribirse no basta la sola escritura pública, tiene que encontrarse el título inscrito.

Algunos atribuyen la frase "u otorgado por escritura pública", al hecho de que como el Conservatorio de Bienes Raíces no empezó a operar conjuntamente con el Código, hubo un lapso (hasta el 1° de enero de 1859), en que sólo podía hablarse de títulos otorgados por escritura pública, pues esa fue la forma como se adquirían los derechos reales en el lapso intermedio, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 697 del Código Civil.

Si la condición consta en el título inscrito u otorgado por escritura pública ¿transforma al tercero adquirente en poseedor de mala fe?

Este problema ha sido discutido y la conclusión es que aunque la condición conste en el título inscrito u otorgado por escritura pública, ese hecho no lo transforma en poseedor de mala fe, y no tendrá esa calidad si tiene la conciencia de haber adquirido la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, tal como lo señala el artículo 706 inc. 1°. La jurisprudencia ha dicho que como la buena fe se presume, será el reivindicante quien deberá probar que adquirió la cosa de mala fe. Abeliuk está de acuerdo con lo anterior. En contra Alessandri.

Lo anterior es importante, porque si es poseedor de buena fe y cumple los demás requisitos de posesión regular —justo título y tradición— puede llegar a adquirir la cosa por prescripción ordinaria y no sólo podrá excepcionarse con la extraordinaria.

Gravámenes que caducan. El artículo 1491, plantea todavía otro problema, pues al hacer referencia únicamente a tres gravámenes —hipoteca, censo o servidumbre— se plantea la duda de lo que ocurre si el gravamen es otro, ej. si se constituye un fideicomiso, usufructo, uso, habitación ¿rige en estos casos la norma del artículo 1491? Arturo Alessandri, dice que el art. 1491, no es taxativo, sino ejemplificativo, por lo que en el caso de los otros gravámenes también rige el artículo 1491. En cambio González VON MarÉS cree que la norma es taxativa, argumentando que por ser excepcional, debe interpretarse en forma restringida. Además, sostiene que los artículos 763, 806, 812, 885 y 2406, establecen que los derechos de usufructo, uso, habitación, servidumbres y prendas se extinguen por la resolución del derecho de su autor, sin distinguir si los terceros adquirentes de estos derechos estaban de buena o mala fe.

Abeliuk dice que en ambos artículos deben considerarse comprendidos todos los gravámenes, como usufructo, uso, habitación, etc., todos ellos quedarán sin efecto cumpliéndose los respectivos requisitos.

Acción reivindicatoría de los acreedores condicionales. Cumpliéndose los requisitos de los artículos 1490 y 1491, los acreedores condicionales, tienen acción reivindicatoria contra los terceros poseedores. Así lo dice el artículo 1490. Se trata dice Stitchkin de una verdadera acción reivindicatoria que ejercita el acreedor, porque habiéndose resuelto el contrato, el dominio vuelve automáticamente a su patrimonio y puede en consecuencia, reclamar la posesión de la cosa. La única salvedad es que no procede la acción reivindicatoria contra los terceros de buena fe (en el caso de los muebles) o respecto de los cuales la condición no constaba en el título inscrito u otorgado por escritura pública, en el caso de los inmuebles.

Como toda acción reivindicatoria, por ser real se va a dirigir en contra del actual poseedor de la cosa. Las prestaciones mutuas que se generen en este caso, se rigen por las reglas de los artículos 904 y siguientes. Finalmente, agreguemos que el acreedor condicional, al momento de demandar puede intentar en la misma demanda la acción resolutoria en contra del contratante incumplidor y la acción reivindicatoria en contra del tercero poseedor por emanar ambas acciones de un mismo hecho (art. 18 del Código de Procedimiento Civil).

Efectos de la cláusula de encontrarse pagado el precio. Esta es una situación especialmente tratada en el artículo 1876: "La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491". "Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de la nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores".

El problema que plantea esta disposición es si el inciso 2°, se aplica sólo en relación con los terceros adquirentes o si también afectaría al vendedor. Una sentencia estableció que se aplica no sólo cuando la cuestión controvertida es con terceros, sino también cuando lo es entre las partes. A Ramos no le parece que esa sea la buena doctrina, en cuanto estima que el inciso 2° del artículo 1876 está dado exclusivamente en beneficio de los terceros adquirentes, opinión que funda en los siguientes antecedentes:

• El inciso 2°, debe interpretarse en armonía con el inciso 1°, que está tratando la situación de los terceros poseedores;
• Porque si en la escritura se dice que el precio se pagó, sin que ello sea cierto, existe simulación, y en este caso, no hay ninguna razón para impedir al vendedor que pruebe la simulación. Recordemos que, en principio, nuestro Código acepta la posibilidad de simulación, y lo único que hace es proteger al tercero, como lo prueban los artículos 1707 y 1876; y
• Finalmente, porque en conformidad al artículo 1700, lo declarado por las partes en una escritura pública sólo constituye una presunción de verdad, que admite prueba en contrario. Así ha sido fallado.

Los artículos 1490 y 1491, se aplican tanto a las enajenaciones voluntarias como a las forzadas. Una sentencia ha declarado que si el tercero adquirió el bien en pública subasta, de todas maneras se le aplica el artículo 1491, si la condición constaba en el título, puesto que esta disposición no distingue entre enajenaciones voluntarias y forzadas.

La condición suspensiva regulada en los artículos 1490 y 1491. Si bien el art. 1490 se refiere expresamente a la condición suspensiva, y el 1491 habla de "condición" sin hacer distinciones, comprendiendo por ende tanto a las suspensivas como resolutoria, regulando así el caso en el que una de las partes contrae la obligación de hacer a la otra la tradición de una cosa si se cumple una condición suspensiva, pero que mientras pendía tal condición la cosa es enajenada a un tercero, cumpliéndose posteriormente la condición.

Por ejemplo: en enero del año 2008 A se obligó para con B a hacerle la tradición de un animal determinado si se recibía de abogado; en abril de dicho año A le vendió el animal a C; finalmente, en diciembre de 2008 B se recibió de abogado, cumpliéndose así la condición.

Pese al claro tenor de los artículos 1490 y 1491, parte de la doctrina estima que la regulación que ellos hacen de la condición suspensiva es letra muerta imposible de ser aplicada. Lo anterior, atendido que si bien la condición suspensiva opera con efecto retroactivo, el acreedor condicional jamás fue dueño ni poseedor de la cosa, razón por la cual tampoco es titular de la acción reivindicatoria (que únicamente corresponde al dueño) destinada a recuperar la cosa del tercero que la adquirió de mala fe (conociendo la condición o que esta constara en título inscrito u otorgado por escritura pública).

Por el contrario, Vial estima que los ya citados artículos 1490 y 1491 del Código Civil son plenamente aplicables a la condición suspensiva, pues en caso contrario se arriba a una solución que no sanciona e incluso ampara a quien obró de mala fe (o que a lo menos asumió el riesgo de adquirir una cosa sujeta a condición), lo que contraviene abiertamente con los principios generales del Derecho. Si bien este autor reconoce que el acreedor condicional no es titular de la acción reivindicatoria por no ser ni dueño ni poseedor, estima que si podría entablar dicha acción en contra del tercero adquirente, no directamente, sino que subrogándose en los derechos del deudor condicional que enajenó o gravó la cosa encontrándose pendiente la condición suspensiva que con posterioridad se cumplió. "En otras palabras, el acreedor puede reivindicar, pero no como dueño, sino que subrogando al dueño, que es el deudor condicional a quien sustituye." Como es obvio, con el ejercicio de la acción reivindicatoria la cosa volverá a su dueño, el deudor condicional, y en contra de éste el acreedor condicional ejercerá las acciones destinadas a que cumpla su obligación y le restituya la cosa.

Bibliografía: Código Civil. Recuperado el 2 de enero de 2022, de Biblioteca del Congreso Nacional de Chile.