Mandamiento de Ejecución y Embargo

Mandamiento de Ejecución y Embargo

El mandamiento de ejecución y embargo aparece especialmente regulado en el artículo 443 del Código de Procedimiento Civil, a propósito de las reglas del juicio ejecutivo. Se trata de una sentencia interlocutoria de suma importancia que, de paso, es la primera sentencia dictada por el tribunal que conoce del proceso de ejecución. Incluso, cuando no se oponen excepciones en el cuaderno ejecutivo, se omite la sentencia (de pago o de remate) y el mandamiento de ejecución y embargo se convierte, procesalmente, en la sentencia final del procedimiento ejecutivo.

Demanda ejecutiva y despáchese

El juicio ejecutivo comienza por la demanda ejecutiva, cuando el título es perfecto o completo, o por medio de una gestión preparatoria de la vía ejecutiva cuando el título es imperfecto o incompleto, en cuyo caso, luego de esta gestión, se debe interponer la demanda. Luego, la demanda ejecutiva es el acto jurídico procesal por medio del cual el acreedor deduce su acción exhibiendo el título en que la funda.

Si la acción ejecutiva cumple con todos los requisitos, el tribunal ordena despachar el mandamiento de ejecución y embargo. De este modo, la providencia será "Despáchese". En otras palabras, admitida a tramitación la demanda ejecutiva, ella debe ser notificada al deudor, de acuerdo a las reglas generales y junto con notificársele, se le debe requerir de pago, y si no paga en ese acto, se le embargan bienes. Por ende, la notificación en comento es compleja, pues consta de más de una actuación.

El juicio ejecutivo es aquel procedimiento contencioso especial que tiene por objeto obtener, por vía de apremio, el cumplimiento de una obligación convenida o declarada fehacientemente que el deudor no cumplió en su oportunidad.

Concepto de mandamiento de ejecución y embargo

El mandamiento de ejecución y embargo es la orden escrita emanada del tribunal de requerir de pago al deudor y de embargar bienes suficientes en caso de que no pague. Cuando hablamos de las resoluciones que pueden recaer respecto de la demanda ejecutiva, reiteramos que, si la acción ejecutiva cumple con todos los requisitos, el tribunal ordena "Despáchese". Precisamente, lo que se despacha es el mandamiento de ejecución y embargo. "El mandamiento es el documento en el que consta la orden impartida por el juez al oficial de justicia para que requiera al deudor el pago de la suma adeudada y subsidiariamente, trabe embargo sobre bienes suficientes para cubrir esa suma".

Cabe destacar que resulta impropio hablar de "mandamiento de ejecución y embargo", pues este último, tiene un carácter subsidiario, en atención a que si el deudor "no paga en el acto" del requerimiento, procederá el embargo de bienes. Con todo, para efectos de esta publicación, usaremos indistintamente las nociones de "mandamiento", "mandamiento de ejecución" y "mandamiento de ejecución y embargo".

El embargo en el juicio ejecutivo es una actuación judicial que consiste en tomar bienes del deudor, previa orden del tribunal, hecha por un ministro de fe, con el objeto de pagar con ellos al acreedor o para venderlos y luego pagarle.

Naturaleza jurídica del mandamiento de ejecución

En cuanto a la naturaleza jurídica del mandamiento de ejecución y embargo, tanto la doctrina como la jurisprudencia mayoritarias, sostienen que se trata de una sentencia interlocutoria por cuanto resuelve sobre un trámite que debe servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva o interlocutoria.

El profesor Hugo Pereira Anabalón discrepa de tal opinión y al efecto, señala:

"La estructura de la fase de conocimiento permite distinguir en ella varias etapas conexas pero diferentes. La primera comienza con la demanda ejecutiva o con las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva, sigue con el requerimiento de pago y corona con la dictación del mandamiento, cuya fuerza inicial solamente permite el embargo, la entrega real o simbólica de los bienes embargados al depositario y la administración de dichos bienes por éste. La segunda se inaugura con el curso del plazo fatal que la ley concede al ejecutado, requerido que sea de pago, para oponerse a la ejecución. Si no se produce oposición dentro del plazo legal, el mandamiento es una resolución de término que se ha pronunciado sobre la petición concreta de la demanda ejecutiva, cual es que el tribunal despache mandamiento de ejecución y embargo, por lo que, precisamente, es una sentencia definitiva".

"Por la inversa, si el ejecutado impugna el mandamiento mediante oposición legal es procedente la dictación de una nueva sentencia definitiva que falle dicha oposición. Y obviamente es 'nueva' sentencia porque el objeto sobre el cual recae es diferente al objeto sobre el que se pronunció el mandamiento. Si el tribunal desecha la oposición, ordena seguir adelante la ejecución que el mandamiento había antes iniciado; si en cambio acoge la oposición, queda sin efecto el mandamiento, cesa el embargo y termina la administración de los bienes embargados por el depositario, recuperándola su dueño".

"Estas dos sentencias que respectivamente fallan la demanda ejecutiva y la oposición a la ejecución, si bien recaen sobre objetos diferentes, están conectadas en el sentido que la segunda ordena seguir adelante la ejecución que la primera había iniciado: existe relación funcional entre una y otra".

Por último, el profesor Pereira, señala si acaso es posible que en un mismo grado jurisdiccional existan dos sentencias definitivas, pronunciándose por la afirmativa en virtud de lo establecido en el artículo 172 del Código: "Cuando en un mismo juicio se ventilen dos o más cuestiones que puedan ser resueltas separada o parcialmente, sin que ello ofrezca dificultad para la marcha del proceso, y alguna o algunas de dichas cuestiones o parte de ellas lleguen al estado de sentencia antes de que termine el procedimiento en las restantes, podrá el tribunal fallar desde luego las primeras.

En este caso se formará un cuaderno separado con compulsas de todas las piezas necesarias para dictar el fallo y ejecutarlo, a costa del que solicite la separación".

Como ejemplos de esta situación, el profesor Pereira cita a la reconvención la cual se sustancia y falla conjuntamente con la demanda principal, "sin perjuicio de lo establecido en el artículo 172"; y la situación que se produce en el juicio sumario cuando, en rebeldía del demandado, se ha accedido provisionalmente a la demanda, pues si posteriormente el demandado se opone, se cita a otra audiencia y con su mérito o luego del término probatorio, el tribunal cita a las partes para oír sentencia, produciéndose el caso de que esta segunda sentencia acceda o no a la demanda, con lo cual ella deja sin efecto la primera sentencia que había accedido provisionalmente a la demanda.

Recursos que proceden en contra del mandamiento

La discusión relativa a la naturaleza jurídica del mandamiento de ejecución y embargo tiene gran importancia para determinar los recursos que proceden en su contra. A este respecto, de inmediato revisaremos las opiniones más relevantes propuestas por los procesalistas nacionales, para luego exponer nuestra opinión.

Si estimamos que el mandamiento es una sentencia interlocutoria, procede en su contra el recurso de apelación. Respecto del ejecutante, el artículo 441 inciso final del Código alude a la apelación ante la denegación del mandamiento. Frente al ejecutado, el mandamiento sería apelable en virtud de lo dispuesto en el artículo 187 del Código, que concede la apelación en contra de las sentencias interlocutorias, salvo que la ley deniegue expresamente el recurso.

En cuanto al recurso de casación, él sería procedente cuando la resolución deniega la ejecución, pues se trata de una sentencia interlocutoria que pone término al juicio o hace imposible su prosecución (arts. 766 y 767 CPC). En cambio, si la resolución respectiva ordena despachar el mandamiento, no procede la casación pues no se trata de una sentencia interlocutoria con las características anotadas.

Una segunda opinión sostiene que el mandamiento no es apelable, ya sea que se le estime como sentencia interlocutoria o no. Esta tesis, se fundamenta en que la oposición del ejecutado "sólo será admisible cuando se funde en alguna" de las excepciones que señala el artículo 464 del Código.

Enseguida, de acuerdo a los incisos primero y segundo del artículo 441 del Código, el mandamiento se despacha o deniega "sin audiencia ni notificación del demandado, aun cuando se haya éste apersonado en el juicio" y las gestiones que él haga "no embarazarán en manera alguna el procedimiento ejecutivo, y sólo podrán ser estimadas por el tribunal como datos ilustrativos para apreciar la procedencia o improcedencia de la acción".

Por último, esta opinión se basa en que el inciso final del referido artículo, solamente concede apelación respecto del ejecutante, en contra de la resolución que deniega el mandamiento de ejecución y embargo, elevándose los autos también "sin notificación del demandado".

Apelación del mandamiento de ejecución y embargo

En nuestro concepto, en base a esta disposición, creemos que solamente es apelable la resolución que deniega el mandamiento, pues si el legislador hubiese querido aplicar la regla general del artículo 187 del Código no habría tenido que señalar, expresamente, que dicha resolución es apelable en el evento señalado.

Por idéntico fundamento, y procediendo únicamente la apelación en la situación comentada, no resultaría procedente el recurso de casación en contra de la resolución que deniega el mandamiento de ejecución, ya que la ley contempla nada más que la apelación.

Respecto a la naturaleza jurídica del mandamiento de ejecución, una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, sostuvo "Que el mandamiento de ejecución y embargo (sic) es la orden escrita de requerir de pago al deudor y de embargar bienes suficientes si no paga en el momento del requerimiento; se trata, en consecuencia, de la resolución que despacha la ejecución y que, en cuanto a su naturaleza, constituye una interlocutoria puesto que resuelve sobre un trámite que ha de servir de base en el pronunciamiento de una sentencia definitiva, y como tal, es apelable de acuerdo a las reglas generales, artículo 187 del Código de Procedimiento Civil. La conclusión anterior se ve corroborada con lo dispuesto en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil".

Menciones del mandamiento de ejecución y embargo

El mandamiento, debe contener menciones esenciales, y que, por ende, jamás pueden faltar; y menciones accidentales, que son aquellas que pueden indicarse o no. De inmediato revisaremos ambos elementos del mandamiento de ejecución y embargo en detalle.

Menciones esenciales del mandamiento

El artículo 443, numeral primero y segundo del Código Procedimiento Civil, dispone que el mandamiento de ejecución y embargo debe contener:

1°. Orden de requerir de pago al deudor. (N° 1)

Este requerimiento debe hacerse personalmente, pero si el deudor no es habido, se le notificará de acuerdo al artículo 44 del Código, expresándose en la copia a que esta norma se refiere, además del mandamiento, la designación del día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento. Si el deudor no concurre a esa citación, el requerimiento se efectúa de inmediato, y sin más trámite, el embargo.

Recordemos, que cuando una persona no es habida, luego de buscada en dos días distintos en su habitación o en el lugar donde habitualmente ejerce su industria, profesión o empleo, se debe acreditar que ella se encuentra en el lugar del juicio y cuál es su morada o lugar donde ejerce su industria, profesión o empleo, bastando para comprobar estas circunstancias la debida certificación del ministro de fe.

A continuación, el tribunal ordena que la notificación se haga, entregando las copias de la demanda y su resolución, a cualquier persona adulta que se encuentre en la morada o en el lugar donde la persona que se va a notificar ejerce su industria, profesión o empleo, o bien, dejando las copias en la forma que el artículo 44 señala.

Pues bien, en el juicio ejecutivo, además de esas copias, cuando la notificación se realiza por el artículo 44, debe expresarse el día, hora y lugar que fije el ministro de fe para practicar el requerimiento, lo que se conoce como "cédula de espera".

Un ejemplo o modelo de cédula de espera es el siguiente:

"En la comuna de Santiago, a veinte de abril de dos mil veinte, siendo las 15:00 horas, en calle Agustinas 715, dejé citado para el día 3 de mayo de dos veinte, a las 09:30 horas, a mi oficina de calle Huérfanos 1234 a don Nomen Nescio, a fin de requerir de pago personalmente por el capital, intereses y costas, bajo apercibimiento de que si no concurriere, será requerido de pago en rebeldía, empezando a correr el plazo para oponer excepciones y proceder al embargo".

Por último, en aquellos casos en que el deudor haya sido notificado personalmente o por el artículo 44 para otra gestión anterior al requerimiento, se procederá a él y a los demás trámites del juicio de acuerdo a las reglas generales, es decir, mediante notificaciones por cédula o por el estado diario.

En este caso, la designación de domicilio que debe hacer el deudor, debe serlo dentro de los dos días subsiguientes a la notificación o en su primera gestión, si alguna hace antes de vencido ese plazo.

En cuanto a la notificación tácita, de que trata el inciso segundo del artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, la jurisprudencia ha declarado que es improcedente y ha declarado la nulidad de lo obrado en autos en un juicio ejecutivo, "por no haberse emplazado válidamente a una de las demandadas, pues su notificación por el solo ministerio de la ley en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 55 del Código de Procedimiento Civil, si bien produjo el efecto de tener por notificada a la ejecutada de la demanda ejecutiva, no ha podido producir el efecto de tenerla por requerida de pago". (Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 13 de julio de 1998, casación en la forma N° 1.174-96).

2°. Orden de embargar bienes del deudor en cantidad suficiente para cubrir la deuda con sus intereses y las costas, si no paga en el acto. (N° 2).

3°. Firma electrónica avanzada del juez. Si bien, este requisito no aparece anotado en el artículo 443, se entiende que es propio de este en razón de que el mandamiento es una resolución judicial.

Un modelo de mandamiento de ejecución y embargo con las menciones esenciales, es el siguiente:

"Santiago, veinte de abril de dos mil veinte.

Un Ministro de Fe requerirá a don Nomen Nescio, abogado, para que en el acto de la intimación pague al Banco de Panamá o a quien sus derechos represente, la suma de $6.000.000 (seis millones de pesos), más intereses y costas.

No verificado el pago, trábese embargo sobre bienes suficientes del deudor de conformidad a la ley, designándosele depositario provisional de los bienes que se embarguen bajo su responsabilidad legal, debiendo darse estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 450 del Código de Procedimiento Civil.

Así se ordenó por resolución de dieciocho de marzo de dos mil veinte".

(Firma electrónica avanzada del juez)".

Menciones accidentales del mandamiento

Siguiendo al mencionado artículo 443 del Código Procedimiento Civil, el mandamiento de ejecución y embargo debe contener:

1°. La designación de un depositario provisional que deberá recaer en la persona que, bajo su responsabilidad, designe el acreedor o en persona de reconocida honorabilidad y solvencia, si el acreedor no la ha indicado. El acreedor, asimismo, puede designar como depositario al mismo deudor o pedir que no se designe depositario. (N° 3).

Esta mención es accidental, pues, si nada se dice en el mandamiento, hace las veces de depositario el deudor. En todo caso, no pueden ser depositarios los empleados o dependientes del tribunal ni las personas que desempeñen el mismo cargo de depositario en tres o más juicios seguidos ante el mismo juzgado.

2°. La designación de la especie sobre la cual recae la ejecución o de los bienes que sea necesario embargar si el acreedor los indica en la demanda ejecutiva (art. 443).

La mención es accidental, pues, para que el mandamiento la contenga, debe tratarse de la especie sobre la que recae la ejecución (por ejemplo, una camioneta) o bien que el acreedor señale bienes para el embargo, si la ejecución no recae sobre la especie debida. Si el acreedor no señala los bienes, se procede en la forma que se verá más adelante al tratar del embargo.

3°. La orden de pedir el auxilio de la fuerza pública para proceder al embargo, si el acreedor lo ha pedido y el tribunal estima que hay fundado temor de que el mandamiento sea desobedecido (artículo 443 inciso final del Código de Procedimiento Civil). La mención es accidental, ya que deben reunirse estos requisitos para que el mandamiento la contenga.

En la práctica, los tribunales esperan que el ministro de fe certifique que ha habido oposición al embargo, para decretar el auxilio de la fuerza pública. Al modelo de mandamiento de ejecución y embargo antes señalado, entonces, se le deberían agregar alguna o algunas de las menciones accidentales estudiadas.