Tradición como Modo de Adquirir

Tradición

La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Así lo dispone expresamente el artículo 670 del Código Civil. Las especies o formas de efectuar la tradición, son: tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble; tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal inmueble; tradición del derecho de herencia, y tradición de los derechos personales.

Concepto de tradición

Con antecedentes en el Derecho Romano, desarrollados en la Edad Media, el Código chileno establece como principio para la transferencia de bienes la dualidad título y modo de adquirir. Es en la aplicación del modo tradición en donde se observa con particular claridad —y el único caso en que tiene lugar, según algunos— ese sistema.

El inciso primero del art. 670 define la tradición en los siguientes términos: "La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo".

Las reglas se contienen en los arts. 670 a 699 del Código Civil. Además, deben considerarse: Las disposiciones del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, para la tradición de inmuebles; Los arts. 1901 y sgts., para la tradición de derechos personales; y Las disposiciones del Código de Comercio, para la tradición de créditos mercantiles, cuyo estudio corresponde al Derecho Comercial.

Los modos de adquirir son aquellos hechos o actos jurídicos que producen efectivamente la adquisición del dominio u otro derecho real (Orrego). El artículo 588 del Código Civil dispone que los modos de adquirir, son los siguientes: tradición; ocupación; accesión; sucesión por causa de muerte; y la prescripción adquisitiva.

Características de la tradición

Es un modo de adquirir derivativo. El adquirente deriva su dominio de otro sujeto, el tradente, a diferencia de otros modos de adquirir, como la ocupación y la accesión. No debe olvidarse esta característica de la tradición, para determinar los derechos que el adquirente obtiene con ella. Siendo derivativo, este modo no transfiere al adquirente más derechos que los que tenía el tradente, y concretamente, si éste no era dueño de la cosa tradida, no lo será el que recibe. (Nadie puede transferir más derechos que los que tiene.)

Es una convención. De la definición de este modo se desprende su carácter convencional: acuerdo de voluntades que produce consecuencias jurídicas. Con ella no se crean obligaciones —con lo que sería contrato—, sino que precisamente con ella se extinguen obligaciones contraídas en el título que le antecede. El vendedor, el donante, el aportante en sociedad, no transfiere en el respectivo contrato la cosa vendida, donada o aportada, sino que se obliga a transferirla. Así, cuando efectúa la tradición, con este acto voluntario y convencional lo que hace es extinguir su obligación contraída; o si se quiere, cumplirla; en realidad, pagar.

Es consecuencia de un título. Ha quedado dicho en la explicación anterior. Frecuentemente se dice que la tradición es un modo que puede serlo a título gratuito u oneroso. Más propiamente, debe expresarse que el título del que es consecuencia puede ser gratuito u oneroso. Por ejemplo, si el antecedente es una donación, será a título gratuito; si es una compraventa, será a título oneroso.

Por regla general, es un modo de adquirir a título singular. Excepcionalmente, lo es a título universal, en el caso de la tradición del derecho de herencia. Al respecto, deben realizarse dos precisiones: (i) No se transfiere el patrimonio del tradente, sino el del causante; tratándose del patrimonio del tradente, jamás la tradición puede ser a título universal; (ii) Hay tradición del derecho de herencia, cuando el heredero, habiendo fallecido el causante, cede su derecho. Pero el traspaso de los bienes del difunto al heredero opera por la sucesión por causa de muerte y no por la tradición.

En otras palabras, será a título singular o "universal" dependiendo del carácter del título. Teóricamente, parece no haber inconveniente en utilizar la tradición para transferencias de universalidades. Lo que ocurre es que, por regla general, en nuestro Derecho no se aceptan los contratos que conducen al traspaso de universalidades (así, arts. 1811, 2056), lo que trae como consecuencia la inaplicabilidad de la tradición en estas situaciones. De ahí que cuando la ley permite esa negociación, que es el caso de una herencia o cuota hereditaria, recobra de inmediato aplicación este modo de adquirir, y sólo se discute la forma como ha de efectuarse la tradición en este caso.

Sirve de justo título para prescribir. Cuando el tradente no es dueño de la cosa que entrega, la tradición no es un modo de adquirir, sino que sirve de justo título para que el adquirente gane con posterioridad la cosa por prescripción.

Aplicación de la tradición

Su vigencia en la vida jurídica es intensa. La aplicación diaria del contrato de compraventa trae como consecuencia directa de la tradición de los objetos vendidos, en cumplimiento del contrato.

Por otra parte, mediante este modo se pueden adquirir tanto el dominio como los otros derechos reales (art. 670, inc. 2°) y los derechos personales (art. 699), con excepción de los personalísimos cuando el tradente sea el titular de los mismos, porque tales derechos son inalienables. La ocupación y la accesión, en este sentido, aparecen como modos de aplicación más limitada.

Por último, la tradición puede ser utilizada, no ya como modo de adquirir el dominio, sino como requisito para poseer una cosa. Esto ocurre cuando el tradente no es el verdadero dueño: el adquirente no adquiere, por cierto, el dominio, pero la tradición le sirve para poseerla y llegar a adquirirla por prescripción.

Entrega y tradición

El Código, en la definición del art. 670, prescribe que la tradición consiste en "entrega". Efectivamente, el elemento central, que da consistencia a la tradición, es la entrega del objeto tradido.

Pero también pueden darse situaciones de entrega material de una cosa sin que se llegue a configurar la tradición. Cuando la entrega se efectúa con intención de transferir el dominio (u otro derecho real), queda configurada la tradición. Esa intención que concurre en la tradición, se manifiesta también en el título del que la tradición es consecuencia: el título es llamado "título traslaticio de dominio”, como la compraventa, el aporte a una sociedad, la donación, etc. Si lo que se ha pactado es un contrato de arrendamiento, o un préstamo de uso, por ejemplo, la entrega se efectuará sin la intención de transferir el dominio, y el título mismo, llamado "título de mera tenencia", demuestra que la entrega, simple entrega material, se efectúa para conferir al que recibe la mera tenencia de la cosa. En suma, con la intención de transferir el dominio, se está en presencia de tradición; sin esa intención, la entrega es tan sólo una simple entrega material.

De lo expuesto, se sigue que existen las siguientes diferencias entre tradición y entrega:

  • En la tradición, al efectuarse la entrega, existe de parte del tradente y del adquirente la intención de transferir y de adquirir el dominio, intención que no existe en la entrega propiamente tal, sin perjuicio que el acto material sea el mismo, tratándose de los bienes muebles;
  • Esta intención se manifiesta en la tradición por la existencia de un título traslaticio de dominio. De tal modo, si hubo compraventa con anterioridad, se deduce que hay tradición; en cambio, tratándose de la entrega, existe como antecedente un título de mera tenencia;
  • En virtud de la tradición, se adquiere el dominio o la posesión. En cambio, en el caso de la entrega propiamente tal, se obtiene sólo la mera tenencia, la que por regla general, no habilita para adquirir por prescripción.

Pese a las diferencias recién indicadas, el Código no siempre emplea estos términos en el sentido que antes se ha anotado: a veces los estima sinónimos (como en el art 1824, en que habla de "entrega o tradición”); otras utiliza "entrega" siendo más preciso "tradición" (art. 2196); otras expresan "tradición" siendo más preciso "entrega" (art. 2174, inc. 2°; el art. 1443 emplea la expresión "tradición", lo que allí es parcialmente adecuado); finalmente, hay ocasiones en que sí se ajusta a las acepciones expuestas (arts. 2212, 2174 inc. 1°, 2197; esta última disposición incurre en una redundancia).

Requisitos de la tradición

Para que la tradición produzca sus efectos normales, es necesario, en nuestro Derecho, que concurran los siguientes requisitos:

Presencia de dos personas: tradente y adquirente

Siendo una convención, requiere de dos personas. Siguiendo la teoría de los actos jurídicos, más propiamente se necesita la concurrencia de dos partes (el art. 671 hace referencia a ambas).

Facultad y capacidad de las partes

El Tradente. El tradente debe ser plenamente capaz. El art. 670 parece discriminar entre tradente y adquirente en esta materia, ya que en el tradente exige "facultad" para transferir y en el adquirente "capacidad" para adquirir con lo que pudiere entenderse que no se le exige capacidad al primero. No es ése el alcance que ha de darse al texto. Siendo una convención, el tradente debe ser plenamente capaz; si no lo es, la sanción al acto es la que ordinariamente se establece para los actos de los incapaces (dependiendo de la clase de incapacidad).

Se precisa que debe tener facultad de transferir el dominio, para dejar establecido que requiere el denominado poder de disposición. Así, si el tradente es un representante legal que entrega un bien del representado, deberá cumplir las formalidades correspondientes, sin las cuales no tiene poder para enajenar libremente. Si no tiene esa facultad, la sanción se encontrará en los preceptos que regulan los actos respectivos, según la naturaleza del objeto, etc.

En definitiva, puede sostenerse que tanto la capacidad como la facultad están ya exigidas en reglas de otras instituciones del Código, que cobran precisa aplicación en la tradición. De ahí que las sanciones se encuentran en aquellos textos.

El tradente debe ser también dueño de la cosa que transfiere. Si no lo es, transfiere los derechos que sobre la cosa tenía al tiempo de efectuar la tradición, conforme al principio de que "nadie puede transferir más derechos que los que tiene" (nemo plus iuris dat quam ipse habet). Este esencial principio se encuentra consagrado en el art. 682 en los siguientes términos: "Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición".

El Adquirente. Buena parte de la doctrina estima que el adquirente debe ser plenamente capaz, por la misma razón indicada para el tradente: está celebrando un acto jurídico. La sanción por falta de capacidad, como también se dijo para el tradente, será la ordinaria para estos casos.

Sin embargo, otros autores distinguen, señalando que mientras el tradente debe tener capacidad de ejercicio, basta que el adquirente tenga capacidad de goce.

Otros indican que la capacidad que la ley requiere en el adquirente es la capacidad de administración, y en el tradente, la de disposición; la plena capacidad de ejercicio en ambos entonces, lo que se vería corroborado por los artículos relativos al pago: el art. 1575, 2°, del cual se desprendería que la capacidad del tradente es la de libre disposición de los bienes; en este precepto, el pago no es otra cosa que la tradición, y la facultad de enajenar supone la facultad de disposición. En cuanto a la capacidad del adquirente, se alude al art. 1578 número 1, según el cual el pago hecho al acreedor es nulo si no tiene la libre administración de sus bienes (salvo en el caso del art. 1688).

Tradición y Pago. Se ha dicho que generalmente la tradición constituye un verdadero pago, pues el tradente la efectúa porque se obligó a ello en un título precedente. Esto conduce a relacionar las disposiciones de este modo de adquirir con las reglas del pago (arts. 1568 y ss.). En materia de requisitos que deben concurrir en quienes celebran la convención, deben tenerse presentes los arts. 1575 y 1578, N° 1 del Código Civil.

La primera de estas disposiciones señala que si paga quien no es dueño de la cosa pagada, el pago no es válido, y antes se ha dicho que la tradición hecha por quien no es dueño es válida, sólo que no produce su normal efecto de transferir el dominio, pero origina otros efectos jurídicos. Hay quienes entienden que lo correcto está en la regla de la tradición y sólo hay una impropiedad de lenguaje en el precepto del art. 1575. Pero parece claro que cuando el art. 1575 señala que el pago no es válido, afirma precisamente que es nulo, y ello trae como resultado que el acreedor puede pedir la declaración de nulidad de ese pago y continuar demandando la prestación que se le debe.

Relacionando esta última afirmación con lo dicho en base a los arts. 682 y 683, puede concluirse que el acto por el que el deudor entrega al acreedor una cosa ajena en pago de la deuda, es válido en cuanto tradición y al entrar en posesión del objeto puede el acreedor llegar a ganarlo por prescripción; pero es nulo en cuanto pago, pudiendo por tanto pedir su nulidad, restituir lo recibido y continuar demandando el pago al deudor.

Consentimiento de ambas partes

Aspectos generales. Nada nuevo se agrega aquí, desde que se ha señalado que la tradición es un acto jurídico bilateral. Debe sí precisarse que, conforme al art. 670, ese consentimiento ha de implicar la intención determinada de ambas partes de transferir y adquirir, respectivamente, el dominio. Como señala Vial, para que pueda configurarse esta intención, será indispensable, en primer lugar, que la tradición tenga como antecedente un título traslaticio de dominio, pues sólo en estos surge la obligación de hacer una tradición que transfiera el dominio. En cambio, jamás podría presumirse esta intención si la entrega se fundamenta en un título de mera tenencia (por ejemplo, un arrendamiento).

En relación al consentimiento como requisito de la tradición, el art. 672 dispone que "Para que la tradición sea válida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o por su representante. Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño". A su turno, el art. 673 expresa: "La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación".

De una primera lectura de los arts. 672 y 673 recién citados, aparece que la falta de voluntad del tradente o adquirente acarrearía la nulidad de la tradición, en cuanto las normas aluden a la validez e invalidez del acto; atendida la entidad del requisito omitido, dicha nulidad debiera ser calificada de absoluta, y por tanto no susceptible de saneamiento por ratificación de las partes. Sin embargo, las mismas disposiciones expresamente aluden a la posibilidad de "validar retroactivamente" la tradición por la vía de la ratificación, con lo cual pareciera ser que la sanción a la falta de voluntad es más bien la inoponibilidad del acto, y no la nulidad.

Reglas sobre el error en la tradición

Como en todo acto jurídico, el consentimiento de que aquí se trata debe estar exento de vicios. Los vicios de que el consentimiento puede adolecer y las normas a que se somete su análisis, son los comunes; pero el Código ha señalado para la tradición algunas reglas especiales relativas al vicio de error. Este puede recaer en la cosa tradida (art. 676, relacionado con el art. 1452), en la persona (art. 676) o el título (art. 677).

Error en la cosa tradida

El Código establece en el art. 676 que "Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse". Debe notarse que el error recae en la tradición y no en el título (se entregó o recibió una cosa creyéndose que se entregaba o recibía una cosa distinta).

Esta disposición está en perfecta armonía con el art. 1453, que regula el error esencial, que es aquel que recae en la naturaleza del acto o en la identidad de la cosa específica. Sobre la materia, debe recordarse que en doctrina se discute acerca de la sanción a esta clase de error, indicándose que habría inexistencia, nulidad absoluta o nulidad relativa.

Error en la persona

El art. 676 del Código establece que "Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto [...] la persona a quien se le hace la entrega, ni en cuanto al título.".

En este punto, hay una excepción a los principios generales, de acuerdo a los cuales, el error sobre la persona no vicia el consentimiento, salvo que la persona sea el motivo determinante del acto o contrato. Tratándose de la tradición, el error en la persona anula la misma, según se establece en el artículo citado. Ello se explica, porque la tradición no es sino el cumplimiento de la obligación que nace del contrato. Ahora bien, el pago debe ser siempre hecho al acreedor, y de lo contrario es nulo o ineficaz para extinguir la obligación (art. 1576). Sobre este particular, más lógico que hablar de nulidad, sería decir que en este caso hay pago de lo no debido, y por lo tanto, podría repetirse lo pagado. En todo caso, si el error no recae en la persona sino sólo sobre el nombre, la tradición es válida (arts. 676, 2°, 1057 y 1455).

Error en el título

El art. 677 del Código establece que "El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título traslaticio de dominio, como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando por las dos partes se suponen títulos traslaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación." Como puede observarse, esta disposición también guarda armonía con la hipótesis de error regulada en el artículo 1453.

Puede presentar dos aspectos y en ambos invalida la tradición: (a) Ambas partes entienden que hay un título traslaticio de dominio, pero el error consiste en que se equivocan en cuanto a la naturaleza del título ("como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación”); (b) Una parte entiende que hay título traslaticio de dominio y la otra entiende que hay sólo un título de mera tenencia ("cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación").

Error de los mandatarios

Finalmente, el art. 678, en una disposición inútil considerando la regla general del art. 1448, establece que el error sufrido por los mandatarios o representantes legales también invalida la tradición.

Tradición por representantes

Según es regla general en Derecho Civil (art. 1448), la tradición también se puede efectuar a través de representantes, legales o voluntarios; el Código, por otra parte, lo confirma expresamente en los arts. 671, 672, 673, 674 y 678.

De particular interés es el art. 671, que dispone que "Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales" (inciso segundo). "En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal" (inciso tercero). "La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante" (inciso cuarto).

Consentimiento en las ventas forzadas

Comentario aparte amerita una situación de particular interés y de común aplicación práctica en las ejecuciones judiciales para pago de deudas. Conforme a las normas procesales, si un deudor no paga lo que debe, puede el acreedor, disponiendo de un título ejecutivo, embargar bienes, rematarlos y pagarse con el producto, podrían surgir dudas acerca de la legalidad de la tradición por la cual el subastador adquiere el objeto que se adjudicó en el remate, ya que el deudor propietario estaría lejos de consentir en efectuar la tradición de lo que se le remata.

Para tal situación, se dispone que en esas ventas forzadas el juez es el representante legal de la persona cuyo dominio se transfiere. Así, el consentimiento lo otorga en su nombre el juez (art 671, inc. 3°). Siendo una situación excepcional, para que esta representación legal proceda, deben darse las condiciones que determinadamente prescribe el precepto. Concretamente, debe tratarse de ventas forzadas y no simplemente de ventas de las que se hacen "por el ministerio de la justicia” (como las que se hacen de bienes de ciertos incapaces; art. 394). En estos casos se siguen las reglas generales (lo confirma el art. 894 del Código de Procedimiento Civil); los tribunales han debido insistir en ello (RDJ, t. 34, sec. 2°, p 70).

Se ha planteado que el precepto referido no soluciona definitivamente un problema de fondo en estos casos de ventas forzadas, cual es el de falta de consentimiento del deudor cuyo dominio transfiere el juez. Este sería el representante legal, pero en todo caso no podría desentenderse de una manifiesta negativa del representado, por quien actúa. Este no está dispuesto a consentir. El problema se puede solucionar aceptando la teoría de la representación modalidad de los actos jurídicos, que entiende que no es la voluntad del representado la que contrata, sino la del representante. Se ha dado solución también a esta cuestión teórica, recordando el llamado derecho de prenda general de los acreedores (art. 2465), con el cual el deudor, al contraer una obligación, sabe que ha de responder de ella con todos sus bienes, actuales y futuros, y entonces al contraerla estaría consintiendo en una eventual enajenación forzada posterior para pagar su deuda (así, Claro SOLAR; jurisprudencia favorable en RDJ, t. 6, p. 266). Esta explicación, aceptable para ejecuciones fundadas en obligaciones surgidas de contratos, es insuficiente para las que resultan de obligaciones no contractuales (como las destinadas al pago de indemnización por un hecho ilícito). Debe señalarse también que si bien el precepto citado establece la representación legal para la tradición, no lo hace directamente para el título, la venta; pero el Código de Procedimiento Civil lo dispone claramente, al menos refiriéndose específicamente a la subasta de inmuebles (arts. 495 y 497; ver también arts. 482, 483, 532 y 894 del mismo Código). Jurisprudencia al respecto se encuentra en F. del M. N° 328, p. 21: N° 333, p. 486; y en RDJ, t. 82, sec. 2°, p. 58.

Título traslaticio de dominio

Concepto de título traslaticio de dominio. El art. 675 dispone: "Para que valga la tradición, se requiere un título traslaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc."

Como de los contratos sólo nacen derechos personales y sólo con el modo de adquirir se adquieren los derechos reales, bien puede decirse, desde el punto de vista del modo, que la tradición requiere de un título traslaticio precedente, o que el título traslaticio de dominio requiere, para cumplir lo pactado, que le siga la tradición. Esta relación conduce a los autores nacionales a considerar al título como la causa de la tradición (aunque la doctrina extranjera discute arduamente el carácter causal o abstracto de la tradición).

La expresión "título" se utiliza usualmente en dos acepciones diversas: una de carácter estrictamente jurídico y otra más bien material. En la primera acepción título es el acto jurídico que sirve de antecedente más o menos próximo a la adquisición del dominio o a la causa inmediata de un derecho. En la segunda acepción título es el documento que contiene o da constancia de alguno de los actos jurídicos denominados títulos en la acepción anterior (RDJ, t. 52, sec. 2°, p. 49).

Si bien el Código emplea la expresión en ambos sentidos (y lo llega a hacer en un mismo precepto, como es el caso del art. 1901), en materia de tradición lo emplea en la primera acepción.

Entre los títulos traslaticios de dominio de aplicación más frecuente pueden mencionarse la compraventa, la permuta, la donación, el aporte en propiedad a una sociedad, la novación, la dación en pago (discutida esta última como título traslaticio por un sector de la doctrina).

Lo dicho aquí sobre el título y el modo se ha expresado más bien en relación con el dominio, pero debe aplicarse también a los demás derechos reales. Mas es necesario efectuar, para cada uno de ellos, algunas precisiones, que se verán al tratarlos más adelante.

El título debe ser válido. Para que la tradición produzca su efecto normal de transferir el dominio, debe tener como antecedente un título válido. Cabe recordar que el art. 675 establece que "Para que valga la tradición se requiere un título traslaticio de dominio [...]".

Por ende, en términos teóricos, la tradición que se efectúa sin título o con título que resulta ser nulo, puede ser calificada de nula o de válida.

Concluir que es nula, equivale a concebirla como un acto causado, y, por lo mismo, se hace depender su suerte de la que corra el título. Esto sin perjuicio de que puede ser nula por defectos propios de su estructura. Al concebirse como causada, se impone, como un requisito de la tradición, la presencia previa de un título traslaticio de dominio, válido. De modo que si el título falta o es nulo, a la tradición le falta un requisito, por lo que ha de ser nula, ella también. Esto es lo que se denomina "influencia del título en la tradición".

Concluir, en cambio, que es válida, equivale a concebirla como un acto abstracto, independiente del título que le antecede, de manera que si se configura, es decir si hay entrega con intención de transferir el dominio, por una parte, y de adquirirlo, por la otra, el dominio se transfiere aunque luego se descubra que no había título, o que lo había pero nulo.

Estas opciones pueden ser aplicadas también ante títulos que posteriormente son declarados resueltos, revocados, etc.

En el Derecho chileno el texto básico es el art. 675, ya citado. Su examen literal conduce a reconocer que la consagró en cuanto modo de adquirir el dominio, como un acto causado. Dispone que para que la tradición valga, debe estar precedida de un título traslaticio, y que este debe ser válido. De modo que si no lo hay, o es nulo, la tradición es nula.

Pero el alcance de esa nulidad no queda perfectamente definido. Esta indefinición se advierte en relación con el efecto posesorio de la tradición. La tradición deja al adquirente en posesión de la cosa tradida. Y si el tradente era dueño, el adquirente adquirirá también el dominio. Ahora bien, cuando del art. 675 se desprende que la falta de título o la nulidad de éste anula la tradición, no deja claro si esa nulidad lo priva de todo efecto, hasta el punto de estimar que no sólo no transfirió el dominio, sino que; además, nunca el adquirente recibió la cosa con ánimo de dueño, es decir, que nunca entró en posesión; o es que es nula en cuanto mecanismo que traslada el dominio, pero que, en el hecho, sí dejó al adquirente en posesión.

La primera solución se apoyaría en el efecto retroactivo categórico de la nulidad, que elimina todo efecto o consecuencia del acto declarado nulo.

Pero la segunda parece ser la respuesta más conforme con el sistema general implantado por el Código: (a) Desde luego, la parte final del art. 675 muestra que la regla parece estar dirigida más bien al traslado del dominio, sin referirse al punto de la posesión; (b) Por otra parte, el art. 704 tiene por títulos injustos para poseer, al nulo (N° 3) y al aparente (N° 4), de modo que allí se considera que el que recibió por un título nulo, o en virtud de una apariencia de título, tiene título, pero injusto, con lo cual es poseedor, aunque irregular, pudiendo llegar al dominio por la prescripción extraordinaria; (c) Además, hay que recordar que el Código considera "título" para poseer, a la ocupación, lo que equivale a admitir la posesión sin título, porque el que entra a poseer por ocupación no da justificación de su posesión; ya que decir que se posee por ocupación es como afirmar que se posee porque sí, que no es justificación. Entonces, si está admitido poseer por ocupación (que equivale a decir sin título), no parece coherente impedir la posesión si existe título pero nulo.

En suma, si después de efectuada la tradición se descubre que no hay título o que es nulo, no se transfiere el dominio (por ej., si la tradición se efectuó debido a una compraventa, que después se declara nula, el vendedor continuará siendo el dueño). Pero el adquirente habrá entrado en posesión. El dueño contratante pedirá la restitución de la cosa al adquirente contratante, ejercitando la acción restitutoria que confiere en la nulidad el art. 1687 y, ante terceros, se podrá reivindicar; y esto hasta que el poseedor logre prescribir.

El artículo 889 del Código Civil expresa que la reivindicación o acción de dominio es aquella que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.

Con lo dicho, puede concluirse que, en Chile, la tradición, en cuanto mecanismo que traslada el dominio, es un acto causado; requiere de un título justificante y su validez depende de la validez de éste. Pero en todo caso, con independencia de él, deja al adquirente en posesión. La jurisprudencia no ha sido explícita en el tema; pero parece entenderlo en el mismo sentido (por ej., RDJ, t. 11, p. 431; t. 29, p. 273; t. 45, p. 263).

El conflicto teórico con la noción de contrato real. La técnica del contrato real, abandonada ya por algunas legislaciones, ocasiona entre nosotros un conflicto con el sistema antes descrito; en efecto, como estos contratos se perfeccionan por la entrega de la cosa (art. 1443), y en algunos de ellos, como en el mutuo, esa entrega es tradición, porque transfiere el dominio de lo entregado (art. 2197), surge la interrogante de saber cuál es el título de esa tradición, toda vez que antes de la entrega no hay contrato. Las dos alternativas posibles son igualmente insatisfactorias: o se entiende que hay aquí una tradición que no requiere de título, como destemplada excepción al sistema, o que aquí el título y el modo se confunden, nacen simultáneamente.

Entrega

Más que un requisito, la entrega es en realidad el elemento substantivo de la tradición, alrededor del cual han de cumplirse las demás exigencias anotadas.

Efectos de la tradición

A fin de estudiar los efectos de la tradición, es necesario distinguir si el tradente es dueño de la cosa que entrega o que a su nombre se entrega, o si no lo es, tenga o no otros derechos.

Efectos si tradente es dueño de la cosa que entrega

En este caso se produce el efecto normal y propio de la tradición: transferir el dominio del tradente al adquirente (arts. 670, 671, 1575).

Siendo un modo de adquirir derivativo, este efecto normal, en que la tradición desempeña precisamente su función de modo de adquirir la propiedad, se produce siempre que el tradente haya sido dueño de la cosa que transfiere; si no lo era, se originarán otros efectos. Por otra parte, si el tradente tenía el objeto sometido a gravámenes reales, el adquirente lo adquirirá con las mismas cargas; todo siguiendo el citado principio de que nadie puede transferir más derechos que los que tiene.

Pero, además, produce el efecto de dejar al adquirente en posesión de la cosa. Esto porque, en la tradición, ambas partes tienen la intención de que el adquirente quede como dueño. Así, éste la tendrá, considerándose dueño. Como con la tradición quedará, generalmente, con la cosa a su disposición, a su merced (aunque no la atrape físicamente), entonces reunirá los elementos de la posesión, exigidos en el art. 700; tiene una cosa, con ánimo de dueño. Será, en consecuencia, dueño y poseedor.

Se ha dicho que "generalmente" quedará con la cosa a su disposición, porque mediante las tradiciones simbólicas pudiera darse el excepcional caso de que alguien efectúe a otro la tradición de una cosa que, además de no pertenecerle, nunca la haya tenido a su disposición (efectúa la tradición, por ej., mostrándosela, conforme al art. 684). En tal caso el adquirente, si bien tiene el ánimo de dueño (animus), porque recibió en tradición, no tendrá posesión, porque le faltará el elemento tenencia (corpus). (Sería la situación de alguien que vende una cosa ajena; nunca la ha detentado; efectúa al comprador la tradición simbólica mostrándosela; y luego de dos años el adquirente pretendiera que la ganó por prescripción e intenta reivindicarla del dueño, quien a todo esto no tiene noticias de la maniobra, porque él nunca ha sido turbado en la posesión de su objeto. En verdad, aquí el adquirente no ganó posesión —por falta de tenencia— ni la ha perdido el verdadero dueño).

Este efecto de que la tradición deja al adquirente en posesión (salvo casos extraños, como el recién descrito), tiene lugar cuando el tradente es dueño, cuando es sólo poseedor y, aun, cuando es mero tenedor; siempre el adquirente queda en posesión de la cosa (así, el art. 730 expresamente resuelve que el que recibe del mero tenedor queda en posesión; con mayor razón si recibe de un poseedor). Por esto es que bien puede decirse que el primer efecto de la tradición es dejar al adquirente en posesión, y que produce el otro, el de transferir el dominio, cuando el tradente era dueño.

Efectos si tradente no es dueño pero tiene otros derechos

Si el tradente carecía del dominio sobre la cosa que entrega, pero tenía sobre ella otro u otros derechos transferibles, como un usufructo, por ejemplo, los transfiere con la tradición. Así lo dispone el art. 682: "Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de tradición otros derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada". Como lo ha señalado la Corte Suprema, esta norma incurre en una impropiedad al hablar de derechos "transmisibles", en cuanto alude a la adquisición de un derecho por sucesión por causa de muerte; debió hablar de derechos "transferibles" (RDJ, t. 24, p. 200).

En esta situación, el adquirente como poseedor no dueño de la cosa, y adicionalmente como dueño y poseedor de los otros derechos reales que el tradente tenía sobre la cosa.

La solución que da la regla es de calidad discutible. La tradición se efectuó para trasladar el dominio; ésa fue la intención del tradente y, sobre todo, del adquirente, quien pudiera tener sus razones para repudiar esa parcial adquisición; en cierta medida se le están incrustando en su patrimonio derechos sin su voluntad; él manifestó voluntad para adquirir el dominio, no derechos de inferior categoría o menor envergadura.

Efectos si tradente no es dueño

Si el tradente no es dueño de la cosa que entrega, el adquirente ciertamente no adquirirá dominio alguno. Pero entonces la tradición desempeña otra función: confiere posesión al que recibe la cosa; lo pone en posesión de la cosa, y, por lo mismo, en vías de ganar el dominio por prescripción (art. 683). Aquí queda simplemente como poseedor.

El precepto citado pudiera inducir a pensar que la tradición sería título para poseer, al disponer que da derecho a ganar por prescripción. En materia posesoria, como se verá, se menciona como título a otros modos de adquirir el dominio, mas no a la tradición, lo que es propio, puesto que la tradición es consecuencia de un título. De manera que el rol consiste en poner en posesión de la cosa al que la recibe, con lo que podrá llegar a ganarla por prescripción. Así, al examinar la tradición decimos que ella requiere de un título; y al estudiar la posesión, diremos también que ella requiere de un título; es el mismo (por ej., la compraventa).

Efectos particulares de la tradición

Dentro de los efectos de la tradición, debe hacerse referencia también a algunos puntos particularmente regulados por el Código. De inmediato, pasamos a revisarlos.

Adquisición mediante retroactividad

Si el tradente que no era dueño de la cosa que entrega, posteriormente adquiere el dominio de ella, la transferencia al adquirente se entiende que opera desde el instante en que se hizo la tradición (art 682, inc. 2°, en concordancia con el art. 1819). El precepto es de evidente conveniencia práctica, pero no muy satisfactorio en la estricta lógica, desde que, siguiendo una secuencia en el tiempo, resulta que, como al efectuar el tradente la tradición el verdadero dueño no perdió su dominio sobre la cosa entregada, se produce, teóricamente, una suerte de superposición de dominios (si el 1° de enero alguien efectúa la tradición de una cosa ajena a otro, y el 30 del mismo mes el tradente adquiere el dominio de aquella especie, se entiende que el adquirente es dueño de ella desde el 1° de enero; pero como el primitivo dueño lo siguió siendo hasta el 30 de enero, resulta que durante ese mes, dos sujetos, sin convención y autónomamente, habrían sido dueños del mismo objeto).

Se ha debatido acerca de si los efectos de la tradición se producen con o sin retroactividad del título. El inciso segundo del art. 682 parece suponer que no hay retroactividad; en la situación que regula, la consagra sólo hasta la tradición; con todo, es discutible.

Época para exigir la tradición

Para determinar desde cuándo se puede exigir la tradición de lo que se deba, hay que recurrir al título respectivo, del cual, como se ha dicho, la tradición es una consecuencia. Allí constarán la obligación de efectuar y la época en que el acreedor podrá exigir esa tradición; allí se determinará desde cuándo la obligación de efectuar la tradición es exigible. Así, si en el título se somete la entrega a una condición suspensiva, habrá que esperar a que la condición se cumpla; si se somete a un plazo suspensivo, luego que el plazo se cumpla (art. 681). Si nada se dice, será exigible desde que se perfeccione el título.

Finalmente, puede ocurrir que, exigible ya la tradición, se le notifique a quien debe efectuarla una resolución judicial por la que se le ordene la retención, embargo o prohibición de celebrar actos y contratos respecto de lo debido, antes que entregue el objeto al acreedor (art. 681). En este último caso, el obligado a efectuar la tradición se debe abstener de hacerla, siguiéndose, si lo hace, los efectos indicados en los arts. 1578 y 1464.

Tradición sujeta a modalidades

Más propiamente que la tradición, los efectos de la tradición pueden someterse a modalidades, según lo permite el art. 680. Y esta modificación de los efectos, como en la situación anterior, se establece en el título respectivo; de modo que habrá que remitirse a él para conocer si hay o no modalidades a que queden sometidos. Por lo mismo, toda la teoría de las condiciones (obligaciones condicionales) se ha de aplicar a la situación.

Acerca de las obligaciones condicionales, el Código Civil dispone que "es obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que puede suceder o no" (artículo 1473). Luego, la condición es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o la extinción de un derecho.

La tradición puede someterse a una condición suspensiva (por ejemplo: A dona a B un automóvil que se lo entrega desde luego, para que B lo haga efectivamente suyo cuando —solo si— obtenga un título universitario). Se trata en la especie de una tradición anticipada, de modo que si la condición suspensiva se cumple, el dominio se traslada de pleno Derecho en el instante en que la condición se cumple.

El pacto mencionado constituye una aplicación de la denominada "cláusula de reserva de dominio", de antigua construcción: consiste, cómo su nombre lo indica, en el pacto por el que el tradente mantiene el dominio de la cosa tradida hasta el cumplimiento de una condición o plazo. Por nuestros textos, la regla es que la cláusula puede ser acordada válidamente y origina el efecto correspondiente; en cualquier título traslaticio y bajo cualquier condición o término. Pero un caso especial resulta controvertido. El art 680, inc. 2°, la permite expresamente, con su efecto normal de mantener el dominio en el tradente, cuando se pacta bajo la condición de que se pague el precio; por los términos del precepto, se concluye que está referida a la compraventa (sólo en ella hay precio, vendedor y cosa vendida, que son los términos utilizados allí). Y, por otra parte, el art. 1874, regulando precisamente la compraventa, dispone que la cláusula de reserva de dominio hasta la paga del precio no producirá otro efecto que poder demandar el cumplimiento o la resolución del contrato (el efecto del artículo precedente), es decir, ningún efecto especial, en todo caso no el efecto literal de efectiva reserva de dominio, y el adquirente recibirá el dominio desde la entrega misma no obstante el pacto.

Se ha sostenido (entre otros por Alessandri, Somarriva, Vodanovic y Rosende) que en la pugna ha de prevalecer el último precepto por ser de carácter particular, aplicable precisamente a la compraventa. El argumento no es de valor decisivo por cuanto, como se ha advertido por Claro Solar, el precepto del art. 680, no obstante su ubicación, está dada para la compraventa (así queda demostrado también por los orígenes de la cláusula). Con todo, parece adecuado solucionar el conflicto a favor del art. 1874, por las dificultades que puede traer consigo la reserva de dominio, que podría establecerse con frecuencia en las compraventas con pago a plazo, con la consiguiente confusión de propietarios, especialmente respecto de terceros, reservándose el dominio, además, el vendedor podría en el intertanto gravar con derechos reales la cosa, que afectarían al comprador aun luego de pagar todo el precio. Sin recurrir a la cláusula, si el comprador no paga el precio, el vendedor encuentra protección en el art. 1489 (y respecto de terceros, se dispone de los arts. 1490 y 1491).

La tradición puede someterse a una condición resolutoria (por ejemplo: A dona a B un automóvil y se lo entrega, estableciéndose en el acto de la donación que lo restituirá cuando —si— obtenga un título universitario). Se ha planteado en esta situación la controversia de si el art. 680 se aplica también cuando opera la condición resolutoria tácita (del art. 1489), como cuando el comprador de una cosa no paga posteriormente el saldo de precio y por tal motivo la venta se resuelve. La dificultad, en definitiva, no merece plantearse, es evidente que si al incumplirse una obligación de las contenidas en el título, se recurre al art. 1489 y se obtiene por sentencia judicial la resolución del contrato, por aplicación de los principios de la resolución, quedará sin efecto la tradición, pues debe restituirse lo que se recibió en virtud del título resuelto; aplíquese o no el art 680, a ello se llega por los efectos de la resolución.

La tradición puede someterse a un plazo (aun cuando no lo precisa el artículo 680 del Código Civil). Debe repetirse nuevamente que tal modalidad y sus particularidades habrá que buscarlas en el título. Con plazo suspensivo, la situación será poco común; debe observarse que no se trata aquí de que la obligación de efectuar la tradición se postergue para el futuro, sino que se conviene que la tradición que ahora se efectúa empezará a producir sus efectos desde que llegue un cierto día. Se trata también aquí de una tradición anticipada; vale lo dicho para la cláusula de reserva de dominio. Tendrá lugar la tradición a plazo extintivo si se pacta que llegado cierto día se extinguirá el dominio para el adquirente (aquí, como en el caso de una condición resolutoria, puede configurarse un usufructo o un fideicomiso, que serán tratados más adelante.)

Formas de efectuar la tradición

Para estudiar las distintas formas de efectuar la tradición conviene proceder a las siguientes distinciones: (i) tradición de derechos reales sobre bienes muebles; (ii) tradición de derechos reales sobre bienes inmuebles; (iii) tradición del derecho real de herencia; y (iv) tradición de derechos personales. De todas ellas, hablaremos en inmediato.

Tradición de derechos reales sobre muebles

Aspectos generales. Reglamentan esta materia los arts. 684 y 685 del Código Civil; deben sí agregarse algunas normas del Código de Comercio y textos especiales (como la legislación sobre almacenes generales de depósito). Para tratarla, es necesario formular una distinción fundamental entre tradición real y tradición ficta o simbólica (estos dos últimos términos se emplearán aquí como sinónimos; hay quienes les asignan diferencias).

Tradición real

Esta forma es la expresión natural o auténtica de la tradición, con la cual se cumplen las justificaciones de publicidad y posesión, originarias de este modo de adquirir.

Es la que se efectúa por una entrega real, o como la llama la doctrina antigua, tradición "de mano a mano"; en ella la cosa tradida es materialmente entregada por el tradens al accipiens, cumpliéndose los demás requisitos, que antes se han indicado. Pero puede observarse que esta tradición mano a mano, por su naturaleza, es tan sólo aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten esta entrega material de una persona a otra.

Esta tradición real no es directa o, al menos, claramente mencionada por el Código, pero, desde la definición del modo, en toda su estructura técnica no queda duda de que es la primera forma de efectuarla.

Una buena parte de la doctrina nacional y extranjera considera también como tradición real la del N° 1 y aun el N° 2 y hasta el N° 3, del art. 684. Entre nosotros, Barros Errázuriz niega claramente esta calificación, entendiendo que todas las formas señaladas en el art. 684 son fictas.

Tradición de muebles conforme al art. 684 del código civil

La tradición de los derechos reales sobre una cosa corporal mueble debe hacerla el tradente entregando la cosa corporal mueble al adquirente por alguno de los medios que señala el art. 684, los que se pasan a analizar a continuación siguiendo al efecto lo expuesto por Vial.

"Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente" (art. 684 N° 1).

Este medio de hacer la entrega corresponde a lo que los romanos conocían con el nombre de tradición real, y consiste en que el obligado a la tradición de una cosa que se encuentra delante o en presencia tanto de éste como de quien tiene derecho a exigir, permite que el segundo la pueda coger o asir materialmente, con el objeto de que la cosa quede en poder de este último.

Se exige aquí, según la doctrina, la presencia simultánea de tradente y adquirente, la presencia de la cosa a la vista y alcance de ambos y la aprehensión de ella por el adquirente, sin oposición del tradente, haciéndola físicamente. En consecuencia, la tradición debe entenderse verificada cuando el adquirente aprehende la cosa, es decir, realiza el acto de cogerla o asirla materialmente, con la intención de hacerla suya.

El solo hecho de que el tradente permita la aprehensión material de la cosa, si bien revela su intención de transferir el dominio, no es suficiente para estimar consumada la entrega, porque es necesario que el adquirente reciba materialmente la cosa, lo que se produce una vez que éste la toma con sus manos.

La entrega por la aprehensión material, aplicable a las cosas muebles que pueden tomarse fácilmente con las manos, es, sin duda, la más corriente en la práctica. Normalmente, cuando se compra una cosa que por su tamaño y peso permite tomarla con las manos, el vendedor va a pasar la cosa al comprador o le va a permitir que la tome éste directamente.

Cabe preguntarse qué ocurre si la parte que tiene derecho a exigir la tradición se niega a efectuar la aprehensión material de la cosa presente, pese a que la otra parte se la ha permitido.

Si la tradición se verifica por el solo hecho de que el tradente haya permitido la aprehensión de la cosa, la negativa del adquirente a tomarla o recibirla en sus manos sería irrelevante. La obligación del tradente de hacer la tradición se habría extinguido por su cumplimiento.

En cambio, si la tradición no se realiza sino cuando el adquirente recibe la cosa porque la ha aprehendido materialmente, la negativa de éste impide estimar consumada la entrega. Luego, y aunque el tradente hubiere permitido la aprehensión de la cosa, no ha operado la entrega; la obligación de hacer la tradición no se ha extinguido y sigue vigente.

Esta última tesis es la que parece jurídicamente más correcta, por dos razones: porque parte de la base que no puede existir el acto jurídico "entrega" sin la aceptación o recepción de la cosa por el adquirente; y porque la tradición es un pago efectivo o solución, esto es, la prestación de lo que debe el deudor. Cuando una persona debe a otra una cosa mueble, normalmente extinguirá su obligación entregando la cosa que debe por el modo de extinguir las obligaciones pago efectivo, y este es una convención que supone que una parte voluntariamente entrega y que la otra, también voluntariamente, recibe. El pago efectivo es una convención, en virtud del cual una parte entrega a la otra. Si el acreedor se niega a recibir la cosa que el deudor debe, no opera el pago efectivo como modo de extinguir las obligaciones, lo que implica que la obligación del deudor de hacer la tradición subsiste, tanto así que para extinguirla el deudor debe recurrir a una forma de pago especial que se llama pago por consignación, previsto en los artículos 1598 y siguientes del Código Civil.

"Mostrándosela" (art. 684 N° 2).

Esta forma de tradición es la que los romanos conocían como longa manu (tradición de larga mano), por suponerse que el adquirente la aprehende ficticiamente extendiendo sobre ella una larga mano suya; era también llamada oculis et affectu (por los ojos y la intención).

Esta forma de hacer la entrega, consiste en que el obligado a hacer la tradición pone la cosa a la vista de la otra parte, con la intención de que quede a disposición de ésta, lo que el adquirente acepta. Según Pothier, esta forma de entrega se aplicaba no sólo para los muebles, sino que también para los bienes raíces: "los ojos de aquel a quien se muestra la cosa de que se quiere hacerle tradición, hacen la función de sus pies y de sus manos y le hacen adquirir la posesión de la heredad que se le ha mostrado, del mismo modo que si hubiera entrado en ella; y la de una cosa mueble del mismo modo que si la hubiera recibido por sus manos"; de lo que se infiere que es parecida a la entrega que se realiza a través de la aprehensión material, con la diferencia que en esta forma de entrega hay una suerte de aprehensión simbólica, resultante del hecho de que a quien se muestra la cosa la mira como suya, como si realmente la hubiera tomado o cogido materialmente.

En opinión de Vial, se hace difícil estimar cumplida la obligación de hacer la tradición de una cosa mueble por el solo hecho de que el deudor la ponga a la vista del acreedor, inclusive asumiendo la aceptación del adquirente. Lo que parece lógico y razonable es estimar cumplida tal obligación una vez que la cosa se encuentre materialmente en poder del adquirente, lo que no resulta del solo hecho de que una parte la muestre y que la otra la mire, aunque esta última lo haga con ánimo de dueño. Además, cabe tener presente que la tradición que debe hacerse en virtud de un título traslaticio debe permitir que con ella se adquiera, a lo menos, la posesión de la cosa y que la entrega que se haga de una cosa mueble permite a quien la recibe la tenencia de la cosa, el corpus, elemento esencial de la posesión. Al efecto, cabe preguntarse cómo podría adquirir la calidad de poseedor de una cosa mueble el que no la tiene material ni jurídicamente en su poder, sin que parezca satisfactoria la explicación de que adquirió la posesión porque el tradente mostró la cosa y el adquirente la miró con ojos o ánimo de dueño.

Este autor afirma estar consciente de que en la interpretación del sentido y alcance del N° 2 del artículo 684 debe tenerse en cuenta que Bello reprodujo un medio de efectuar la entrega que contemplaba el Derecho Romano, con la sola salvedad de que es aplicable exclusivamente a la tradición de las cosas corporales muebles, podría concluirse que es legalmente posible una forma de tradición en virtud de la cual, pese a que la cosa no se encuentra realmente bajo el poder del adquirente y que no existe la tenencia material de la cosa, igual se adquiere posesión. Sin embargo, tal interpretación presenta, a juicio de Vial, dos reparos importantes. En primer lugar, ésta surge de la consideración de que el artículo 684 establece las maneras en que pueden entregarse las cosas muebles, en circunstancias que la disposición no dice eso, sino que señala cuales son los medios a través de los cuales el tradente debe exteriorizar su intención de transferir el dominio, en términos tales que sea posible acreditar dicha intención comprobando los hechos a través de los cuales ésta se manifiesta. Suponiendo que una parte obligada a hacer la tradición de una cosa mueble a título de compraventa la pone a la vista de la otra parte, si bien puede revelar con ese acto la intención de transferir el dominio, ello no constituye una entrega, porque aunque el comprador lo acepte así, la cosa sigue en poder del vendedor; éste sigue poseyendo la cosa. Sólo una vez que el comprador entra en posesión de la cosa, lo que podría ocurrir si el vendedor la deja en el domicilio del comprador o si éste por su cuenta la retira del domicilio del vendedor, por ejemplo, debe entenderse la entrega verificada y cumplida la obligación de hacer la tradición. La intención del tradente de transferir el dominio de la cosa se manifestó antes de que la entrega se verificara materialmente: en el momento que el tradente mostró al adquirente la cosa con que cumpliría la obligación de hacer la tradición.

En segundo lugar, la interpretación que este autor critica se aparta de los principios que sigue el Código Civil para que se adquiera la posesión de las cosas muebles. En efecto, si se estimara que el solo hecho de mostrar la cosa constituye la entrega que requiere la tradición, habría que asumir que se adquiere la posesión de la cosa. Y lo anterior está en contradicción con el concepto de posesión que supone, como uno de sus elementos esenciales, la tenencia de la cosa. Así, no vemos cómo podría existir la tenencia de la cosa en la parte que nunca la ha detentado realmente en su poder, aunque la haya mirado con ojos de dueño.

Por otra parte, si se estima que una vez que el tradente muestra la cosa al adquirente se verifica la tradición y que como consecuencia de ésta el segundo adquiere la posesión, o se asume que el solo contrato permite que se adquiera posesión, lo que material y jurídicamente es imposible, o nos encontramos en presencia de una tradición ficta, es decir, de una tradición que finge la ley como consecuencia de la celebración de un contrato traslaticio, en virtud de la cual si bien el adquirente no tiene materialmente la cosa en su poder, porque el tradente sólo se la ha mostrado, adquiere de igual forma la posesión, porque se entiende que el tradente tiene la cosa a nombre y en lugar del adquirente y que es un mero tenedor de la misma.

Esta interpretación, si bien jurídicamente posible, presenta empero un inconveniente: el Código se refiere expresamente a las tradiciones fictas en el N° 5 del artículo 684, lo que revela que el N° 2 del mismo artículo tiene que contemplar una situación diferente, pues de otro modo sería innecesario.

Por otra parte, cuando la ley finge una tradición como consecuencia de un contrato traslaticio por lo cual el tradente no entrega materialmente la cosa sino que la conserva en su poder como mero tenedor, es porque las partes expresamente han pactado que no obstante el contrato traslaticio el tradente continúa con la cosa en su poder a título de mero tenedor. Sin tal estipulación —que naturalmente no existe en la situación del N° 2— no hay tradición ficta.

"Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa" (art. 684 N° 3).

Mientras para algunos autores es ésta la forma de tradición simbólica por excelencia, en que las llaves constituyen el símbolo de la entrega, otros, en cambio, han entendido que también es ésta una forma de tradición real, al permitir las llaves la posibilidad de la toma inmediata de posesión por parte del adquirente.

El Código no exige que el almacén, cofre, etc., esté a la vista de las partes; la entrega de las llaves, propiamente, debe ser real. En relación al punto, Vial sostiene que la entrega y recepción de las llaves opera la transferencia del dominio, aunque no se haya entregado materialmente la cosa que está guardada en el almacén, cofre o granero. Ello, porque las llaves figuran, representan o simbolizan la cosa; y porque con la recepción de las llaves se incorpora la cosa que éstas simbolizan al poder de dominación del adquirente, sin necesidad de tomar materialmente su posesión. Tanto es así que el adquirente puede disponer de la cosa, entregando, a su vez, las llaves a la persona a quien se la transfiera. La entrega de las llaves del lugar en que está guardada la cosa permite que se adquiera su posesión, sin que con ello se alteren los principios generales de la posesión. En efecto, el corpus, primer elemento posesorio, se da desde el momento que el adquirente recibe las llaves, que representan jurídicamente a la cosa. Si bien materialmente lo que detenta el adquirente son las llaves y no la cosa misma, jurídicamente se entiende que detenta la cosa que las llaves simbolizan.

"Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido" (art. 684 N° 4).

El número 4° del artículo 684 se refiere a otra figura considerada en el derecho romano como tradición simbólica, y que consiste en que el tradente se encarga de poner la cosa a disposición del adquirente en el lugar convenido. Por ejemplo, en un contrato de compraventa de una cosa mueble, el vendedor se obliga a dejar la cosa vendida en el domicilio del comprador, dentro del plazo de cinco días.

¿Podría estimarse que se verificó la entrega y operó la transferencia del dominio por el solo hecho de que el vendedor del ejemplo asumió esta obligación?

La respuesta afirmativa a esta pregunta equivale a suponer que la tradición se realiza por el solo contrato en que las partes estipularon la obligación; y más aún, aunque la cosa no llegue, en definitiva, a quedar en disposición del comprador, lo que ocurriría si el vendedor no cumple el encargo. Sin embargo, la doctrina nacional parece inclinarse por la interpretación de que se entiende simbólicamente verificada la tradición desde el momento que la persona que debe hacer la tradición se obliga a poner la cosa a disposición de la otra parte en el lugar convenido, sin que sea necesario el cumplimiento de dicha obligación. Esta interpretación se fundamenta en que en el Proyecto de Código Civil de 1853 requería que el encargo fuese cumplido, o sea, que se pusiera realmente la cosa a disposición del adquirente, requisito que fue posteriormente eliminado, lo que revela que el legislador lo consideró innecesario. En este sentido, Peñailillo señala que del tenor del precepto se observa que aquí queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposición del adquirente en algún lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo (como lo exigía el Proyecto de 1853), la tradición queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde se obligó. Puede entonces notarse que en este caso hay una especie de tradición por el solo contrato, convenida que sea la cláusula en que se encarga el tradente, cláusula que se podrá acordar en el mismo título (venta u otro), quedando desde entonces el tradente con la cosa como mero tenedor, en calidad de mandatario. En el fondo, la situación es similar a la contemplada en el N° 5 siguiente.

Por su parte, Claro Solar tiene una opinión distinta: "Es evidente que si en el hecho no se pone la cosa a disposición de aquel a quien se transfiere el dominio, no se verificará la tradición; pero se entiende hecha simbólicamente la tradición por la circunstancia de encargarse de poner la cosa a disposición del adquirente si se deposita en el lugar convenido, aunque no esté presente el adquirente en el momento en que se deja la cosa en ese lugar y aunque ignore que ha sido dejada ahí."

Comparte esta última opinión Vial, quien estima que se verifica la entrega y opera la tradición una vez que se cumple cabalmente la obligación convenida, porque sólo en ese momento puede estimarse que el adquirente recibe la cosa y queda bajo su disposición. Este autor cree que si el artículo 684 N° 4 no dice que se debe cumplir el encargo, como lo requería el proyecto de 1853, no se debe a que el legislador hubiera cambiado de criterio, sino porque tal exigencia la consideró innecesaria, toda vez que el cumplimiento del encargo está implícito en la disposición. No hay que olvidar que el artículo 684 no está referido directamente a la forma o maneras de hacer la entrega, sino que a los medios por los cuales debe figurar la intención del tradente de transferir el dominio, la que en el caso del N° 4 se manifiesta por el compromiso que asume el obligado a la tradición de poner la cosa a disposición de la otra parte. Indudablemente el mero compromiso no constituye, ni de lejos, la entrega de la cosa y recepción de la misma que requiere la tradición. Esta se verificará una vez que quien se encargó de poner la cosa a disposición de la otra parte cumple su obligación, pone la cosa a disposición de quien tenía el derecho a exigir la tradición. A mayor abundamiento, agrega este autor que según el alcance que él le da al artículo 684 que es el de indicar los medios a través de los cuales se exterioriza la intención del tradente de transferir el dominio, no hay inconveniente en que tal intención se exprese en el contrato, estableciéndose la obligación de poner la cosa a disposición del adquirente. Si se verifica la entrega en la forma acordada por las partes, deberá entenderse que había en el tradente la intención de transferir el dominio de la cosa que se encargó de poner a disposición del adquirente.

"Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no traslaticio de dominio" (art. 684 N° N 5, primera parte).

Es la llamada tradición por "breve mano” (brevis manu; no se alcanza a percibir). Como afirma Claro Solar, la tradición brevi manus consiste en suponer que "el que tenía la cosa, como mero tenedor, sin ánimo de dueño, por el hecho de adquirir respecto de ella un título traslaticio de dominio, ha recibido la cosa misma, como si se le hubiese entregado corporalmente, permitiéndosele que la tome de sí mismo, brevis manu, y suprimiéndose así, por lo tanto, el acto de restitución de la tenencia de la cosa al propietario para que éste inmediatamente hiciera entrega material de ella al adquirente que antes la había tendido en su poder en virtud de un título no traslaticio de dominio".

Se ha concebido esta forma para evitar un movimiento material, que significaría en estas situaciones que el arrendatario u otro tenedor debería restituir la cosa al dueño y luego este nuevamente entregársela, ahora como tradición. Se entiende que la tradición aquí está representada por la entrega que antes se efectuó por el dueño al mero tenedor cumpliendo el contrato de arrendamiento (u otro). Esta construcción evita reconocer que simplemente se está en presencia de una transferencia de dominio por el solo contrato.

Como señala Vial, en este caso la ley finge una tradición, porque el adquirente de la cosa en virtud de la tradición ficta tiene de hecho la cosa bajo su señoría o poder de disposición. Por ejemplo, si una persona que tiene una cosa en calidad de comodatario (mero tenedor) después la compra su dueño, no será necesario que éste le haga materialmente una tradición porque el comprador ya tiene la cosa en su poder. Este hecho es innegable y no se puede desconocer. Lo que ocurre es que la relación que se tenía sobre la cosa va a cambiar: primero se tenía una relación de mera tenencia, que emana del título de mera tenencia (comodato); y después se tiene una relación de dominio o de posesión, que se adquiere como consecuencia de la tradición que finge la ley.

"Y recíprocamente por el mero contrato en que al dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc." (art. 684 N° N 5, segunda parte).

Esta forma, inversa de la anterior, es la denominada "constituto posesorio" (constitutum possessorium). El constitutum possessorium consiste en que el dueño de una cosa mueble celebra en relación con la misma un contrato traslaticio de dominio — vgr. compraventa— estipulándose en el mismo contrato que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc., o lo que es lo mismo, que el dueño conserva la cosa en su poder, pero no a título de tal sino de mero tenedor. En estricto rigor el vendedor debería hacer la tradición al comprador y entregar a éste la cosa vendida; inmediatamente a continuación el comprador debería entregar la cosa al vendedor, quien la recibiría en calidad de mero tenedor, lo que evidentemente es innecesario. Por eso la ley finge una tradición —que en el hecho no se efectúa— entre el vendedor y el comprador, que habilita a éste para adquirir el dominio y la posesión de la cosa. Si bien el adquirente de esta tradición ficta no tiene materialmente la cosa, se da a su respecto el corpus como requisito de la posesión, porque el poseedor puede tener la cosa por sí mismo o por otra persona que la tiene en lugar y a nombre de aquél, y el tradente que conserva la cosa como mero tenedor la tiene a nombre y en lugar del adquirente.

Como en el caso de la tradición brevis manus, con el constituto posesorio se evita con esta forma una doble entrega, en que el tradente primero entregara la cosa que transfiere y luego el adquirente se la entregara a su vez, ahora cumpliendo el contrato de arrendamiento u otro que celebren. Asimismo, vale también la observación del número anterior, de que, al menos prácticamente, se está en presencia de una transferencia de dominio "por el mero contrato”.

Otras formas de tradición ficta

A los casos precedentes deben agregarse otras formas de tradición diseminadas en la legislación, para objetos de distinta naturaleza material.

Así por ejemplo el art. 148 del Código de Comercio, regulando la compraventa mercantil, dispone que "El envío de las mercaderías hecho por el vendedor al domicilio del comprador o a cualquier otro lugar convenido, importa la tradición efectiva de ellas". Ello, añade el inciso segundo de la disposición, en la medida que el envío hubiere sido efectuado con ánimo de transferir la propiedad. Por su parte, el art. 149 del mismo cuerpo normativo establece distintos hechos que constituyen ("se entienden" dice la norma) entrega, por ejemplo, la transmisión de la factura o la fijación de la marca del comprador.

Hay, además, ciertos bienes muebles cuya forma de tradición es discutida, como es el caso de las naves (materia regulada en el Libro III del Código de Comercio y en la Ley de Navegación) y de las aeronaves (regulada en el Código Aeronáutico).

Principio que rige las diversas tradiciones fictas

Examinadas las diferentes formas de tradición ficta consagradas en el art. 684, puede observarse como idea permanente en ellas la de que, aun sin realizarse la entrega real, material, al operar estas formas simbólicas, el adquirente queda en la posibilidad de disponer inmediatamente de la cosa tradida como poseedor.

Aun en el caso de que quede materialmente en poder del tradente, como en el constituto posesorio, debe recordarse que éste queda sólo como mero tenedor, y si el adquirente no puede aún disponer de la cosa materialmente, jurídicamente dispuso, en el acto mismo, al aceptar que quedara la cosa en poder del tradente, por un acto voluntario suyo.

Prueba de la tradición

Considerando la importancia que tiene, en un caso concreto, demostrar que se efectuó la tradición de cierto objeto, y que —como ha podido observarse— este hecho no exige formas documentadas, conviene dejar constancia escrita de su realización (por ej., en el mismo título, usualmente compraventa, se agregará, según el caso, que "en este mismo acto se ha efectuado la tradición de la cosa vendida, mostrándola, el vendedor al comprador").

En todo caso, debe recordarse una conveniente presunción de haberse efectuado la tradición, que se consigna en las normas de la posesión. En particular, el inciso final del art. 702 dispone que "La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título".

Tradición de muebles por anticipación

El art. 685 establece, en su inciso primero, una regla general para la tradición de esta clase de bienes: "Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos".

Esta disposición está en relación con el art. 571, cuyo inciso primero señala: "Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño".

La doctrina afirma que entre estas dos normas no hay conflicto alguno, porque tratan materias diferentes: el art. 571 califica de muebles ciertos bienes, que la doctrina llama muebles por anticipación; en tanto que el art. 685, inc. 1°, establece la forma como se efectúa la tradición de estos bienes. Este último precepto regula una forma de tradición real, al prescribir que la tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos. Para que valga como tradición es necesario que esa separación se efectúe "con permiso del dueño”, pues ahí está, precisamente, la voluntad del tradente.

Ha dado lugar a controversia la cuestión de si la tradición de estos bienes se puede efectuar por alguna de las formas de tradición fictas del art. 684, además de la forma real que indica el art. 685. Como no se viola claramente ninguna norma, la conveniencia práctica aconseja la afirmativa.

El inc. 2° del art. 685 señala una regla de acceso a la propiedad ajena, de carácter práctico: "Aquél a quien se debieren los frutos de una sementera, viña o plantío, podrá entrar a cogerlos, fijándose el día y hora de común acuerdo con el dueño". Como es claro, un acreedor pretende que se le pague lo que se le debe, pero debe respetar la propiedad ajena; si el deudor se negare persistentemente, el acreedor tendrá que ejercitar las acciones del título respectivo; si le deben la entrega de esos objetos por un contrato, habrá incumplimiento de lo pactado.

Con lo dicho, la tradición de un bosque, situación frecuente y habitualmente de valor económico importante, se puede efectuar ya por alguna de las formas del art. 684, ya por la indicada en el art. 685 inc. 1°. Puede sí observarse una diferencia entre seguir una u otra vía: acudiendo al 684, un solo acto, por ejemplo, la muestra del bosque, efectúa la tradición del conjunto de árboles; en cambio, empleando el art. 685 la tradición se va efectuando por cada árbol, conforme se vayan cortando.

Taxatividad de las formas fictas

Se ha discutido si es o no posible que la tradición ficta se pueda efectuar por formas distintas de las señaladas en el art. 684, aparte, ciertamente, de los casos en que leyes especiales disponen otras formas. Algunos autores, como Claro Solar, no ven inconvenientes; la jurisprudencia nacional ha fallado en igual sentido (v.gr. RDJ, t. 36, p. 435).

Otros, como Pescio, niegan tal posibilidad. Se sostiene que estas formas fictas son precisamente creaciones de la ley, siempre excepcionales; y sobre todo porque desde el punto de vista de la posesión, que también se adquiere —y quizás es lo que principalmente se adquiere— con la tradición, el Código dispone que la posesión se adquiere por la aprehensión material o legal (art. 723), y no puede hablarse de aprehensión "legal" donde la ley no la establece. Se hacen notar, asimismo, los términos perentorios, limitativos, del art 684, antes de iniciar la enumeración ("La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes [...]").

Valor comparativo

Se ha discutido el igual o diferente valor que se les ha de atribuir a estas dos posibilidades de efectuar la tradición: real y simbólica. La ausencia de desplazamiento físico de la cosa tradida en la ficta, da mayor ocasión para el conflicto. Puede ocurrir que un tradente efectúe una tradición ficta y luego la real, de la misma cosa, a diferentes personas; por ejemplo: X vende a Y un mueble, y se acuerda que X lo conservará en su poder como arrendatario; posteriormente X lo vende nuevamente a Z y le efectúa su tradición real.

En principio, entre nosotros el art. 1817 soluciona el problema para la venta. Se dispone allí que, en tal situación, el comprador que primero haya entrado en posesión de la cosa será preferido; en el caso propuesto, como la posesión se adquiere al cambiar el ánimo, aun con la tradición ficta, habría que concluir que Y, el primer adquirente, es el preferido, teniendo el segundo sólo una acción de indemnización.

Sin embargo, en la doctrina se ha discutido arduamente el punto de si en caso de conflicto entre ambas formas de tradición, tienen las dos igual valor. Teniendo a la vista nuestro art. 1817, se sostiene que, como el precepto no distingue, ha de preferirse al primero, aun cuando la tradición que se le haya efectuado haya sido la ficta, lo que implica asignar a ambas igual valor.

Autores extranjeros estiman que debe atribuirse, en la colisión, mayor valor a la tradición real, particularmente por un principio protector del tercero: la tradición ficta, al efectuarse por actos representativos (la entrega de las llaves, por ejemplo), no da noticia a los terceros del cambio de situación de la cosa; ello es más evidente en el caso del N° 5 del art. 684, en que el cambio de posesión de la cosa al adquirente se efectúa tan sólo por un cambio de ánimo. Esa publicidad sólo aparece en la tradición real, en que los terceros pueden darse cuenta de la mutación ocurrida. Así, el segundo adquirente, que respecto de la primera adquisición era un tercero, no estaba en condiciones de saber que ya compraba cosa ajena, y, protegiéndole, habría de concederse más valor a esta tradición real.

Debe notarse, por último, que, entre nosotros, el problema puede presentarse con más dudas en contratos distintos de la compraventa, en que no se dispone ni siquiera del art. 1817 citado.

Tradición de muebles registrables

Una buena parte de las legislaciones, entre ellas la nuestra, contienen normas especiales respecto de algunos bienes muebles que por necesidades de organización y control del tráfico se someten al sistema de registro, en condiciones similares a los inmuebles. Así ocurre, por ejemplo, con las naves, las aeronaves, los vehículos motorizados terrestres. Al exigirse su inscripción en un registro especial y dejarse constancia en dicho registro de cada transferencia de su dominio, se ha discutido, en casos de textos insuficientes, si la inscripción registral desempeña o no la función de tradición.

En cuanto a los vehículos motorizados terrestres, la legislación especial vigente somete la constitución de su dominio, transmisión, transferencia y gravámenes, a las normas que el Derecho común establece para los bienes muebles. Por tanto, el título respectivo no está sometido a formas especiales (si es compraventa, es consensual, sin perjuicio de la limitación probatoria) y la tradición se rige por el art. 684 del Código Civil.

Sin perjuicio de lo anterior, existe un Registro de Vehículos Motorizados, que es llevado por el Servicio de Registro Civil e Identificación. Allí se inscriben el vehículo y la individualización de su propietario y las variaciones de dominio sobre él. Para esta inscripción se exigen sí al título ciertas formas. Podrá requerirse también la inscripción de gravámenes, prohibiciones, embargos y medidas precautorias que le afecten. Estas inscripciones no son requisito de los respectivos actos. Pero se presume propietario de un vehículo motorizado a la persona a cuyo nombre figure inscrito en el Registro, salvo prueba en contrario; ello de conformidad a lo dispuesto en los arts. 33 y ss. de la Ley del Tránsito (Ley N° 18.290 y en el Reglamento del Registro de Vehículos Motorizados (D.S. 1.111/1985 de Justicia). Estos textos resolvieron la duda que ofrecía la legislación precedente, en orden a si la tradición de estos bienes se efectuaba por inscripción o conforme a las normas generales para bienes muebles.

Tradición de derechos reales sobre inmuebles

Introducción. Con la dictación del Código Civil se estableció, para efectos de organizar la propiedad territorial, un sistema para los derechos sobre inmuebles, en base a un registro. Al efecto el Mensaje es sumamente claro —y sin duda constituye una esencial herramienta para interpretar adecuadamente el Código— en cuanto al nuevo sistema registral creado:

"En cuanto a poner a la vista de todos el estado de las fortunas territoriales, el arbitrio más sencillo era hacer obligatoria la inscripción de todas las enajenaciones de bienes raíces, incluidas las transmisiones hereditarias de ellos, las adjudicaciones y la constitución de todo derecho real en ellos. Exceptuarse los de servidumbres prediales, por no haber parecido de bastante importancia.

La transferencia y transmisión de dominio la constitución de todo derecho real, exceptuadas, como he dicho, las servidumbres, exige una tradición; y la única forma de tradición que para esos actos corresponde es la inscripción en el Registro Conservatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos entre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existencia alguna. La inscripción es la que da la posesión real efectiva; y mientras ella no se ha cancelado, el que no ha inscrito su título, no posee: es un mero tenedor. Como el Registro Conservatorio está abierto a todos, no puede haber posesión más pública, más solemne, más indisputable, que la inscripción.

En algunas legislaciones la inscripción es una garantía, no sólo de la posesión, sino de la propiedad; mas para ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes raíces a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus títulos; y claro está que no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que producirían multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duración. No dando a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición, la posesión conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podrían extinguirse por la prescripción competente. Pero como no sólo los actos entre vivos sino las transmisiones hereditarias están sujetas respecto a los bienes raíces a la solemnidad de esta inscripción, todos los referidos bienes, a no ser los pertenecientes a personas jurídicas, al cabo de cierto número de años se hallarán inscritos y al abrigo de todo ataque. La inscripción sería desde entonces un título incontrastable de propiedad, obteniéndose así el resultado a que otros querían llegar desde luego, sin que para ello sea necesario apelar a medidas odiosas, que producirían un grave sacudimiento en toda la propiedad territorial.

Son patentes los beneficios que se deberían a este orden de cosas; la posesión de los bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una época en que inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos; la propiedad territorial de toda la República a la vista de todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así, instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas, la hipoteca cimentada sobre base sólida; el crédito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse.

La institución de la que acabo de hablaros se aproxima a lo que tiempo atrás ha existido en varios estados de Alemania y que otras naciones civilizadas aspiran actualmente a imitar. Sus buenos efectos han sido ampliamente demostrados por la experiencia".

Lo indicado en el Mensaje se vio reflejado en una serie de disposiciones del Código, especialmente contenidas en la regulación de la posesión. En lo que importa a la tradición de los inmuebles, el art. 686 dispone:

"Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca.

Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería".

Relacionando esta disposición con otros textos legales, puede concluirse que la tradición del dominio y otros derechos reales sobre inmuebles se efectúa por la inscripción del título en el Registro del Conservador de Bienes Raíces (art. 686), con excepción de la tradición del derecho real de servidumbre, que se efectúa por escritura pública (art. 698), con excepción de la tradición del derecho real de servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en el que se vuelve a la regla del art. 686, efectuándose por inscripción en el Conservador. En cuanto a la tradición del derecho real de herencia, se discute la forma de efectuarla, conforme se indicará más adelante.

Como resumen anticipado y considerando las diversas disposiciones del Código y leyes especiales, la inscripción, en nuestro registro inmobiliario, cumple las siguientes funciones:

  • Constituye la tradición del dominio y de otros derechos reales inmuebles.
  • Conforma la historia de las mutaciones o cambios, gravámenes y restricciones de la titularidad real de los inmuebles.
  • Confiere publicidad a esas las mutaciones o cambios, gravámenes y restricciones de la titularidad (y aún a ciertos cambios en el estado de ciertas personas, como la inscripción de las interdicciones).
  • Constituye, para un importante sector de la doctrina, requisito, prueba y garantía de posesión de inmuebles. Se trata de la denominada "teoría de la posesión inscrita" que se analizará a propósito de la posesión.
  • Discutiblemente, constituye solemnidad de ciertos actos o contratos sobre inmuebles, como el usufructo por acto entre vivos (art. 767), uso (art. 812), fideicomiso (art. 735), censo (art. 2027), hipoteca (art. 2409) y donación irrevocable (art. 1400).

Aspectos generales del sistema registral

Fundamentos del sistema registral. En el Derecho Romano, y aun en el antiguo Derecho Español, vigente en Chile antes del Código, la tradición del dominio de los inmuebles se efectuaba, como es la regla general, por alguna de las formas simbólicas que antes se han indicado.

Para facilitar la circulación del dominio de los bienes inmuebles, evitar los inconvenientes de la clandestinidad y desarrollar el crédito territorial, fue imponiéndose en las legislaciones más avanzadas la publicidad de la constitución, transferencia y transmisión de los derechos reales inmuebles. En este sentido, el Mensaje del Código Civil indica que con el sistema registral se busca "dar una completa publicidad a las hipotecas, y poner a vista de todos el estado de las fortunas que consisten en posesiones territoriales".

De este modo, con la dictación del Código se estableció entre nosotros, según es norma en la organización de la propiedad territorial en los tiempos modernos, un sistema de transferencia para los derechos sobre inmuebles, en base a un Registro. Este sistema de propiedad registral, en términos generales, otorga publicidad a las mutaciones jurídicas de los inmuebles con ventajas en la circulación de la propiedad inmueble, evitando la clandestinidad de las transferencias, y facilitando con ello el crédito con garantía territorial.

Tipos de registros.

En teoría se conocen alternativas en varias cuestiones fundamentales, entre las cuales se puede optar en la construcción de un Registro Territorial.

Registro personal. El Registro personal es el que se organiza tomando como pauta los nombres de las personas a quienes afecta cada anotación o inscripción. Este es el sistema que opera en Chile.

Registro real. Registro real es el que se lleva por predios: cada uno de éstos se matricula con un número de orden y le corresponde una hoja especial, que constituye su registro. Permite conocer de un solo golpe de vista todas las mutaciones y gravámenes de una propiedad, revela de inmediato el estado jurídico del inmueble.

Por el contrario, el registro personal obliga, para conocer la historia de cada predio, a encontrar el nombre de todos los propietarios anteriores al actual y revisar largos índices, remontándose en muchos años. Aquí las inscripciones no se agrupan en torno a una ficha u otro mecanismo, que represente a cada inmueble, sino que se van efectuando sin orden preestablecido, a medida que llegan los títulos al Registro, las mutaciones y estado actual de un predio se puede establecer mediante los índices de personas que han intervenido en los respectivos actos.

Acta Torrens. Otro sistema de inscripción es el del "Acta Torrens", implantado en Australia. En él, la inscripción también es prueba del dominio. sir Robert Torrens ideó el sistema que básicamente consiste en lo siguiente: al inscribirse un título, el propietario presenta los antecedentes del mismo y un plano del predio. El Estado los examina y si están conformes, efectúa la inscripción. se redactan dos certificados idénticos, uno de los cuales se entrega al propietario y el otro se inserta en el Registro. Este es llevado por propiedades (Registro real). Cuando un propietario quiere vender, envía al Conservador el contrato respectivo (usualmente un formulario) y su certificado, el que se deja sin efecto, entregándose al comprador uno nuevo. El certificado contiene un plano de la propiedad y la indicación de las obligaciones que la gravan.

Inscripciones o transcripciones

Las constancias a que se ha hecho referencia provienen de títulos en que están contenidos los actos o contratos celebrados por los particulares relativos a la propiedad registrable, y son esos títulos los que se presentan o exhiben al funcionario correspondiente, para registrarlos. Ahora bien, esas constancias pueden consistir en "inscripciones", esto es, extractos o resúmenes de los títulos exhibidos, o en "transcripciones", es decir, copia íntegra de dichos títulos. En Chile rige el sistema de inscripciones.

Legalidad registral

Una característica fundamental de un Registro es la que tenga o no "legalidad". En materia registral, se entiende por legalidad el carácter de seguridad absoluta, eventualmente con garantía del Estado, de que los titulares de derechos incorporados al Registro efectivamente lo son. Fundamentalmente, implica garantizar la validez y eficacia de los actos que motivaron la inclusión del inmueble en el Registro a nombre de determinada persona. Por ejemplo, si el contrato en base al cual se registró un predio a nombre de un nuevo adquirente resulta nulo, esa nulidad generalmente no llega a alterar la situación en el Registro. La compensación de dinero es el medio para reparar a quien sea perjudicado, pero lo ya registrado se mantiene.

Dar legalidad a un Registro significa establecer un riguroso examen de los antecedentes jurídicos relativos a los derechos sobre el inmueble, del primer solicitante, que pide su inclusión en el Registro, y una precisión de las características materiales del bien raíz de que se trata. En consecuencia, aceptado un inmueble en el Registro, como perteneciente a una persona queda así de modo indiscutible, y las transferencias o gravámenes futuros se irán haciendo constar estableciendo también mecanismos que aseguren el carácter indubitable del sistema.

En los últimos tiempos han alcanzado especial renombre dos sistemas registrales: el llamado sistema prusiano o alemán (vigente en Alemania en sus características actuales desde 1936 y adoptado por varios países, como Hungría, Suecia, Portugal, Austria) y el ya analizado sistema del Acta Torrens.

Estos sistemas atienden básicamente a los predios (registros reales) y están premunidos de bastante legalidad.

En Chile, conscientemente Bello no estableció un sistema registral en el que la inscripción no garantizara la propiedad (pero sí la posesión), a fin de evitar los diversos problemas y dificultades que la implementación de una legalidad registral. Así lo expresa claramente el Mensaje: "En algunas legislaciones la inscripción es una garantía, no sólo de la posesión, sino de la propiedad; mas para ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes raíces a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus títulos; y claro está que no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que producirían multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duración. No dando a la inscripción conservatoria otro carácter que el de una simple tradición, la posesión conferida por ella deja subsistentes los derechos del verdadero propietario, que solamente podrían extinguirse por la prescripción competente".

En todo caso, la aspiración del sistema es que algún día inscripción y propiedad sean lo mismo, tal como lo expresó el Mensaje: "Son patentes los beneficios que se deberían a este orden de cosas; la posesión de los bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una época en que inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos". Dicha época aún no ha llegado.

Sistema registral chileno

El Registro Conservatorio de Bienes Raíces. El sistema registral chileno está conformado por el Registro Conservatorio de Bienes Raíces. Las normas legales fundamentales sobre la materia están contenidas en los arts. 686 y siguientes del Código Civil y, en virtud de lo prescrito en el art. 695, en el Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, de 24 de junio de 1857. La organización y funcionamiento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces están consignados, básicamente en el Reglamento.

Conservador de Bienes Raíces

El registro funciona como una oficina en cada comuna del territorio, a cargo de un funcionario denominado Conservador de Bienes Raíces, calificado de Auxiliar de la Administración de Justicia y considerado ministro de fe pública (arts. 446 y ss. del Código Orgánico de Tribunales). En Santiago, el oficio está a cargo de tres funcionarios. En la mayoría de las comunas del país el notario o uno de los varios, es al mismo tiempo el Conservador.

Respecto a la responsabilidad del Conservador, en su desempeño no tiene atribuciones para examinar la validez y eficacia de los títulos ni la correspondencia entre las declaraciones sobre los predios y las reales características de ellos. Por lo mismo, el Estado no garantiza ni esta congruencia entre el título y los caracteres materiales de los predios ni la calidad de auténtico propietario que puede tener quien aparece como dueño en la inscripción.

Tiene sí responsabilidad por la negligencia, dolo y abuso que cometa en el cumplimiento de sus funciones (arts. 96 a 98). La responsabilidad civil por daños se rige por las reglas generales (arts. 2314 y sgts. del Código). La responsabilidad funcionaría, por las reglas del Código Orgánico de Tribunales. (art. 530 y sgts.). La responsabilidad penal, por las normas del Código del ramo, especialmente las relativas a delitos cometidos por funcionarios en el desempeño de sus cargos.

En cuanto a la remuneración, no percibe sueldo fiscal sino derechos arancelarios, que cobra a los interesados en las diligencias que allí se efectúan; con ello paga igualmente a los empleados que le colaboran.

Libros fundamentales

Los libros fundamentales son el Repertorio, el Registro, y el Índice General. Pero es el Registro el que constituye el sistema, siendo los otros dos el complemento de aquél. Creado originalmente para los inmuebles, leyes posteriores han entregado al Conservador el mantenimiento de otros Registros para ciertos bienes o actos, como el Registro de Comercio, el de Prenda Agraria, el de Prenda industrial, el de Prenda de Cosa Mueble Vendida a Plazo.

1) El Repertorio (arts. 21 y siguientes del reglamento) es el libro de ingreso de la oficina; en él se deben anotar todos los títulos que se presenten al Conservador, por orden cronológico de llegada, cualquiera que sea su naturaleza (arts. 21 y 27); al igual que el Registro es anual (arts. 30 y 38). La anotación en el Repertorio debe contener las enunciaciones que indica el art. 24.

2) El Registro, considerada la expresión como cuerpo del sistema, está integrado por tres registros particulares:

  • El Registro de Propiedad, en el cual se inscriben las traslaciones de dominio; (o sea, las transferencias, transmisiones y adquisiciones por prescripción)
  • El Registro de Hipotecas y Gravámenes, se inscriben las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes;
  • El Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar; se inscriben las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados en el artículo 53, número 3°.

Todos los registros son anuales (art. 36).

El art. 33 establece que "En cada uno de los mencionados Registros se inscribirán también las respectivas cancelaciones, subinscripciones y demás concernientes a las inscripciones hechas en ellos".

Estos Registros parciales tienen las características materiales que indican los arts. 34 y sgts.

Cada Registro parcial contiene un índice por orden alfabético con los nombres de los otorgantes (art. 41); este índice es de especial importancia práctica para la ubicación de los títulos. Además, "en un apéndice de este índice se inventariarán los documentos agregados al fin de cada Registro" (art. 42).

3) El Índice General. Junto con los índices de cada Registro parcial permite, en realidad, el funcionamiento del sistema en cuanto mediante él se ubican las inscripciones y se puede reconstruir la historia de los inmuebles partiendo de algunos datos elementales. Se construye por orden alfabético de los otorgantes, y "se formará a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. En él se abrirán las mismas partidas que en el índice particular" (art. 43). Es igualmente anual (art. 45). Los caracteres materiales del Índice General se señalan en el art. 46, en relación con los arts. 22 y 23.

Las menciones que contienen los índices se disponen en el art. 44.

Publicidad

El Registro es público, y el Conservador está obligado a dar las copias y certificados que se le soliciten (arts. 49, 50 y 51). Uno es el que deja constancia de haberse inscrito el título en el Registro; se estampa en la copia del título que se presentó al Conservador para la inscripción, copia que el Conservador devuelve al interesado con esa certificación al final (arts. 85 y 86).

Son también frecuentes los denominados certificados de "dominio vigente", en que el Conservador deja constancia de que cierto inmueble está actualmente inscrito a nombre de determinada persona; el "certificado de gravámenes" en que consta la existencia o inexistencia de cargas (por ej., hipotecas, usufructos), y el "certificado de prohibiciones", en que consta la existencia o inexistencia de impedimentos al libre ejercicio del derecho de enajenar cierto inmueble (por ej., embargos). Puede agregarse el "certificado de repertorio",

El examen del Registro y, por tanto, las certificaciones se retrotraen en el tiempo hasta el lapso de la prescripción extraordinaria, que consolida la situación registrada, sin que pueda ser afectada por posibles defectos anteriores.

Títulos que deben inscribirse y títulos que pueden inscribirse

Títulos que DEBEN inscribirse. El art. 52 del Reglamento enumera los títulos que deben inscribirse en el Registro. Esta disposición debe complementarse con varias del Código, que regulan las instituciones a que se refiere este precepto. Además, distintos textos legales han dispuesto también la obligación de inscribir otros títulos.

Estos títulos son:

  • Los títulos traslaticios de dominio de los bienes raíces y los títulos de derecho de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles. Entre los títulos traslaticios pareciera aludir a los derechos de uso y habitación, pero los mismos son personalísimos —art. 819— y por ende son intransferibles e intransmisibles.
  • La sentencia ejecutoriada que declare la prescripción adquisitiva del dominio sobre un inmueble o de cualquiera de los derechos mencionados en el numeral precedente. Al respecto deben considerarse los arts. 689 y 2513 del Código.
  • La constitución de los fideicomisos relativos a inmuebles;
  • La constitución de usufructos que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos;
  • La constitución del uso y habitación que recaen sobre inmuebles por acto entre vivos;
  • La constitución, división, reducción y redención del censo;
  • La constitución de censo vitalicio;
  • La constitución de la hipoteca;
  • La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente;
  • Los decretos de interdicción provisoria y definitiva;
  • Los decretos que rehabilitan al disipador y al demente;
  • Los decretos que confieren la posesión definitiva de los bienes del desaparecido, y
  • Los decretos que concedan el beneficio de separación de bienes, según el art. 1385 del Código Civil.

Títulos que PUEDEN inscribirse. El art. 53 menciona los títulos que pueden inscribirse; también debe complementarse el precepto con varios del Código que regulan las instituciones respectivas. Asimismo, otros textos legales permiten la inscripción de ciertos actos.

Estos títulos son:

  • Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de inmuebles;
  • Toda condición suspensiva o resolutoria de otros derechos reales constituidos sobre inmuebles;
  • Todo gravamen impuesto sobre un inmueble, diferente de los mencionados en el art. 52, como las servidumbres;
  • El arrendamiento en el caso del art. 1962 del Código Civil;
  • Cualquier otro acto o contrato cuya inscripción sea permitida por la ley;
  • Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.

El Código de Procedimiento Civil ha modificado el N° 3 del art. 53, en lo que dice relación a las prohibiciones judiciales, porque para afectar a terceros, hace obligatoria la inscripción de ciertas prohibiciones que, de acuerdo al Reglamento, es sólo facultativa. En efecto, establece el Código de Procedimiento Civil que la prohibición decretada por el juez de celebrar actos o contratos cuando recae sobre bienes raíces debe inscribirse en el Registro del Conservador respectivo, y sin este requisito no produce efecto respecto de terceros (art. 297, inc. 1). Del mismo modo, dispone que el embargo que recae sobre bienes raíces o derechos reales constituidos en ellos, no produce efecto legal alguno respecto de terceros sino desde la fecha en que se inscribe en el respectivo Registro Conservatorio en donde estén situados los inmuebles (art. 453, inc. 1). Hay que recordar que los autores y la jurisprudencia dan a la expresión embargo un sentido amplio, comprensivo no sólo del embargo propiamente tal sino también de otras medidas o instituciones tendientes a asegurar el resultado del juicio (secuestro, retención de bienes determinados y, en general, toda medida decretada judicialmente que paralice la libertad de disposición del propietario o poseedor).

En cuanto a las prohibiciones convencionales, si la estipulación recae sobre inmuebles, puede inscribirse (art. 53, N° 3). Inscrita la prohibición de enajenar, se ha discutido la actitud que debe tomar el Conservador cuando el obligado a no enajenar, infringiendo su obligación, enajena y se le pide que inscriba ese título (para efectuar así la tradición). ¿Debe negarse o debe inscribir?

Se ha sostenido que debe negarse, en base al art. 13 del Reglamento, porque sería un caso en que la inscripción es "legalmente inadmisible". Se configuraría un "impedimento de registro": al existir una prohibición de enajenar vigente, inscrita, la coherencia del Registro conduce a considerar legalmente inadmisible un título que contradice aquella inscripción. Y ese impedimento registral —se agrega— es independiente de la suerte que en términos substantivos, civiles, tenga la estipulación.

Pero también puede estimarse que el Conservador debe inscribir la enajenación: debe recordarse, en primer término, que la validez de una cláusula de no enajenar es discutida.

Luego, si se admite, ella genera una obligación de no hacer, de modo que la enajenación no importa sino una infracción de esa obligación, que el Conservador no es el llamado a controlar o juzgar; a este respecto, se tiene en cuenta que el principio general en Chile es que el Conservador debe inscribir los títulos que se le presenten (siendo auténticos y relativos a inmuebles), salvo limitadas excepciones, que deben interpretarse restrictivamente, de manera que es escasa la "legalidad" registral. Por último, el art. 13 se refiere a las inscripciones que por ley son inadmisibles, no por acuerdo entre particulares, de modo que para fundar la negativa debería precisarse el precepto legal que declara inadmisible la inscripción.

La jurisprudencia parece inclinarse por esta segunda alternativa.

Modo de proceder a las inscripciones, su forma y solemnidad

Estas materias están reguladas principalmente en los Títulos VI y VII del Reglamento, arts. 54 y siguientes.

Comuna en que debe efectuarse. Es aquella de la ubicación del predio (arts. 54 del Reglamento, 687 del Código Civil y 659 del Código de Procedimiento Civil); si el inmueble se encuentra en dos o más comunas (o agrupación de comunas), se debe inscribir en todas ellas.

Si la inscripción se efectúa en el Registro de una comuna que no corresponde, ella será inútil, teniendo aplicación el art. 696 del Código Civil, que establece que "Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el reglamento antedicho."

Respecto de la comuna en que se deben inscribir los decretos de interdicción y prohibición, rigen los arts. 56 y 59.

Quién puede pedir la inscripción. En conformidad al art. 60, los interesados pueden pedir la inscripción por sí, por medio de personeros o de sus representantes legales. El art. 61 agrega que si la inscripción se pide para transferir el dominio de un inmueble, o de algún otro de los derechos reales comprendidos en el número 1° del artículo 52, será necesario que el apoderado o representante legal presenten el título de su mandato o de su representación; en las inscripciones de otro género bastará que exhiban la copia auténtica del título en virtud de la cual demandan la inscripción.

Documentos con que se requiere la inscripción

Minutas. La inscripción se debe solicitar exhibiendo copia auténtica del título o del decreto judicial en su caso (arts. 690 del Código Civil y 57 del Reglamento). Aunque el reglamento no lo dispone expresamente, se concluye que sólo se admite la inscripción de instrumentos públicos. Por tanto, como señala Alessandri, no pueden inscribirse en el Conservador documentos privados, ya que las inscripciones solo pueden realizarse en virtud de un título que conste por instrumento público, sea escritura pública, sentencia o decreto judicial

El art. 57 agrega que "se exhibirán también los demás documentos necesarios, sean públicos o privados", en base a lo cual se ha desarrollado el concepto de minutas, que son instrumentos privados suscritos por los interesados y relativo a las inscripciones, cuya función es suplir o explicar designaciones defectuosas o insuficientes de los títulos. En caso alguno una minuta puede ser considerada como una "nueva inscripción". Por lo demás, el expreso alcance que el art. 82 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces es precisamente que las minutas no son más que declaraciones o solicitudes dirigidas a aclarar o enmendar algún defecto del título, pero en caso alguno constituyen un nuevo título, como por lo demás lo indica la doctrina y la jurisprudencia.

Anotación en el repertorio

Es el asiento o constancia que se deja en este libro, de la presentación y recepción de un título para su inscripción. Esas anotaciones se van efectuando por estricto orden de presentación al Conservador y contienen las menciones indicadas en el art. 24 (arts. 65 y 66). El Conservador no examina la legalidad de los títulos; puede sí rehusar inscribir en ciertos casos; pero en "ningún caso" dejará de anotar en el Repertorio el título presentado, salvo que el requirente se desista de ella (arts. 15 y 67).

Si anotado en el Repertorio el título, el Conservador a continuación se niega a inscribir, por alguna de las causas por las que puede hacerlo (arts. 13 y 14), el Reglamento señala el procedimiento a seguir (arts. 14 inc. final, 25, 18, 19 y 20).

La anotación en el Repertorio es presuntiva y caduca a los dos meses desde su fecha si no se convierte en inscripción, lo que tiene importancia cuando el Conservador devuelve el título sin inscribir para que se subsanen los defectos (art. 15 y 16). Convertida en inscripción, ésta surte efectos desde la fecha de la anotación; es decir, opera retroactivamente (art. 17).

Los tribunales han resuelto que la antedicha caducidad no se produce a los dos meses, si la imposibilidad de inscribir se debe a una prohibición judicial, de modo que alzada la misma se puede efectuar la inscripción aunque haya transcurrido un plazo superior al señalado. Se ha fallado también que subsanados los defectos del título, debe requerirse al Conservador nuevamente para que inscriba, no pudiendo éste hacerlo de oficio.

Cabe agregar que no obstante haberse efectuado una anotación presuntiva en el Repertorio, y mientras está pendiente subsanar el defecto del título, pueden efectuarse otras anotaciones, incompatibles con la primera, relativas al mismo inmueble. Se discute en la doctrina la posibilidad de inscribir o no antes que caduque la primera anotación. Lo más aceptable pareciera ser que es posible inscribir, pero dicha inscripción sólo adquiere valor cuando caduque la primera anotación, transcurridos que sean los dos meses. En la práctica, se hace la segunda anotación pero no se inscribe en el Registro respectivo, hasta que hayan transcurrido los dos meses. Por cierto, si la primera anotación se materializa en inscripción (corregido que sea el defecto que afectaba al título), las anotaciones o inscripciones posteriores, incompatibles con aquella, caducarán a su vez (art. 17).

Cualquier requirente puede solicitar el denominado "certificado de repertorio", en el que consta la circunstancia de existir o no anotaciones en el Repertorio, respecto de un determinado inmueble (art. 69). Tiene importancia este certificado por el efecto retroactivo de las inscripciones a la época de la anotación.

Obligación de inscribir y causales de negativa

La regla general es que el Conservador está obligado a inscribir los títulos que se le presenten (arts. 12, 13, 14, 25 y 70). Y debe hacerlo sin retardo (arts. 13 y 70).

Excepcionalmente puede negarse, por alguna de las causales señaladas en los arts. 13 y 14.

En caso de negativa, estampará el motivo en el título (art. 14, inc. final), dejando constancia en el Repertorio (art. 25). El perjudicado con la negativa del Conservador podrá reclamar al juez de primera instancia (arts. 18 a 20), y si hay más de dos, al que está de turno. El juez pedirá informe al Conservador y resolverá por escrito y sin más trámite lo que corresponda (art. 18); si resuelve que debe inscribirse, el Conservador dejará constancia de tal orden en la inscripción (art. 19); si el juez rechaza la solicitud de inscripción, el perjudicado puede apelar en la forma ordinaria. Además, alguna doctrina entiende que en contra del fallo de la Corte de Apelaciones cabría el recurso de casación en el fondo, atendido que el Reglamento del Conservador, más allá de su nombre, jurídicamente constituye un Decreto con Fuerza de Ley, en cuanto fue dictado en base a lo dispuesto en el art. 695 del Código Civil.

Como se indicó, las causales de negativa para inscribir están contempladas en los arts. 13 y 14:

En el art. 13 hay sólo una causal —genérica— ilustrada con varios ejemplos. Puede rehusar inscribir "si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible", término objetado por la doctrina por su imprecisión, ya que no queda claro si se refiere a aspectos de forma o de fondo.

Está claro que los defectos de forma se encuentran comprendidos en el término "legalmente inadmisible", pues a ellos se refieren los ejemplos dados por el Reglamento: "si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere; si no se ha dado al público el aviso prescrito en el artículo 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para la inscripción". Esta observación induce a concluir que la expresión "en algún sentido legalmente inadmisible" está referida en general, a ese campo: infracciones legales en las formas de los títulos.

Sólo uno de los ejemplos permite dudar sobre su naturaleza (formal o substancial): el penúltimo, "si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente". Puede verse que, aunque redactado como ejemplo, es bastante amplio. Permite la duda porque, por una parte, siguiendo la tendencia de los otros, podría entenderse referido sólo a vicios formales del título, que provoquen nulidad absoluta, y que no estén incluidos en los anteriores; además, en el Reglamento, como en general en la materia registral, el término "título" se emplea principalmente en el sentido instrumental (formal). Y, por otra, podría estimarse que se refiere a defectos de toda naturaleza, formales o sustanciales del acto que provoquen nulidad absoluta, ya que la norma no distingue.

En todo caso, interpretando el art. 13 en sentido amplio o restringido, el precepto presenta dos limitaciones: (i) Para negarse a inscribir el Conservador, debe tratarse de un defecto que provoque nulidad absoluta; (ii) De acuerdo a diversas sentencias que se han pronunciado sobre el sentido de la expresión "visible en el título", debe tratarse de vicios o defectos que puedan percibirse con el solo examen del título respectivo, sin que sea necesario confrontarlo con otros antecedentes (la causal resulta equivalente en consecuencia a la del art. 1683, cuando el juez puede declarar de oficio la nulidad absoluta, al aparecer de manifiesto en el acto o contrato).

Por su parte, en el art. 14 hay dos causales formales, que son bien específicas: (i) Cuando inscrito un predio por una compraventa, se presenta una persona solicitando inscripción en su favor, invocando otro título de compraventa, emanado del mismo vendedor; y (ii) Cuando un fundo es vendido por persona que según el Registro, no es su dueño o actual poseedor.

Una apreciación del conjunto de las causales de negativa, permite concluir que las atribuciones de control entregadas al Conservador son limitadas, y circunscritas principalmente a las formas de los títulos, en relación con el orden y funcionamiento del Registro, y con la eventual excepción apuntada a propósito del art. 13. Por tanto, por regla general, carece de control sobre la sustancia, sobre los defectos de fondo de los actos contenidos en los títulos, labor de control que en definitiva recae en el juez. El sistema existente carece de "legalidad registral" por ende, al no controlar la validez y eficacia de los actos que sirven de antecedente a la inscripción, lo que le resta seguridad, permitiendo frecuentes litigios.

Plazo para inscribir

El reglamento no trata expresamente desde cuándo y hasta cuándo se puede inscribir. Algunos principios generales pueden enunciarse en esta materia:

  • Como la inscripción es consecuencia del título, es éste el que debe examinarse para concluir desde y hasta cuando procede inscribir.
  • En ese examen, la indagación fundamental tendrá que orientarse a su eficacia en el tiempo en que se pretende inscribir. Por ejemplo, si se trata de una compraventa de inmueble, se podrá inscribir desde que sea exigible la obligación de efectuar la tradición, lo que acontece generalmente desde que se perfecciona el contrato.

Inscripción por avisos

Respecto de los inmuebles que no han sido antes inscritos, se establece un procedimiento especial para incorporarlos al sistema del Registro (art. 693 del Código Civil y 58 del Reglamento). se ha discutido la sanción que traería el incumplimiento de las formalidades establecidas para esta inscripción en el art. 58: algunos sostienen que sería la nulidad absoluta; otros, la inoponibilidad al tercero a quien la inscripción pudiere perjudicar.

Cabe señalar que las formalidades exigidas en la inscripción por avisos se establecen para la transferencia del dominio por acto entre vivos o para la constitución y transferencia de otros derechos reales (como el usufructo, habitación, censo e hipoteca que se refieran a inmuebles no inscritos), pero no para una primera inscripción en base a otros antecedentes, como ocurre al adquirir por prescripción y se quiera inscribir la sentencia que lo declara así, o para las inscripciones originadas en la adquisición mediante sucesión por causa de muerte. Así lo ha resuelto la jurisprudencia.

Los requisitos son: (i) Dar noticia a los terceros de la transferencia, mediante tres avisos publicados en un diario de la comuna, o de la capital de provincia si en la anterior no lo hubiere o de la capital de la Región, si en las anteriores no lo hubiere; (ii) Fijar un cartel durante 15 días por lo menos, en la oficina del Conservador, con las designaciones de las personas que transfieran y de los linderos y nombre de la propiedad materia del contrato.

El Conservador deberá protocolizar el cartel, y certificará el cumplimiento de los requisitos indicados. La inscripción no podrá efectuarse antes que transcurran 30 días contados desde el otorgamiento del certificado por el Conservador.

Inscripción de títulos anteriores a la vigencia del reglamento

Se establece un procedimiento especial para esta situación en el art. 101 del Reglamento: "Los que pretendieren inscribir títulos de fecha anterior a la época en que este Reglamento principie a regir, lo podrán hacer con sólo la presentación del título, si lo hubiere. Si les faltare título, la inscripción se hará entonces después de haberse cumplido con las prescripciones contenidas en el artículo 58 de este Reglamento. Las firmas de las partes no son necesarias en ninguno de los dos casos mencionados; y las designaciones omitidas en los títulos con las diligencias que hubieren de practicarse, cuando no los hubiere, se suplirán por minutas firmadas por los interesados." Esta norma debe concordarse con los arts. 39 y 85.

Confección y contenido de las inscripciones

Regulan lo concerniente a su confección, los arts. 73, 75 a 77.

Contenido de la inscripción. En lo que toca al contenido, la inscripción es un extracto o resumen del título de que se trata. El Código Civil y el Reglamento señalan el contenido o menciones precisas que la inscripción debe incluir y que varía según la naturaleza del título (arts. 690 y sgts. del Código Civil y 78 y sgts. del Reglamento)

Con el fin de mantener el encadenamiento de las inscripciones del inmueble, y por lo mismo de su historia, se exige, cuando procede, la mención de la inscripción procedente (arts. 692 del Código Civil y 80 del Reglamento). Además, en la práctica, se pone en las inscripciones anteriores una nota de referencia a las posteriores. Esta nota es muy útil (ya que al examinar la inscripción es posible percatarse de que más adelante hay una nueva inscripción) y puede estimarse como la reciproca de la recién referida.

En lo que respecta a la ausencia de menciones en el título, el Reglamento señala la forma de suplirlas en el art. 82: la falta absoluta, mediante escritura pública; y los defectos e insuficiencia, mediante minutas.

Dos menciones merecen un comentario especial: los linderos (exigida en los arts. 78 número 4 y 81 número 3) y los datos de la inscripción precedente (exigida en el art. 80). Si no aparecen en el título, ¿debe rehusarse la inscripción?

En cuanto a los linderos, su designación constituye un elemento importante de la sustancia del acto de que se trata; es una forma de determinación del objeto. En este caso, procede la negativa del Conservador, por la causal del art. 13 (último ejemplo), en relación al art. 78 número 4. El interesado deberá suplir el defecto, por una escritura pública complementaria, o según el caso, con una minuta (art. 82).

En cuanto a los datos de la inscripción precedente, su función es menester para el encadenamiento de las inscripciones; en este caso, se concluye que también el Conservador debe negarse a inscribir si falta la designación, debiendo el interesado suplir el defecto como lo indica el art. 82. La negativa del Conservador se fundamentará en el art. 13 (ejemplo final), en relación con el art. 80. En todo caso, nada impide que se celebren simultáneamente dos o más compraventas, por una misma escritura, sobre un mismo predio, hipótesis en la cual el Conservador practicará inscripciones sucesivas.

Subinscripciones

Los errores, omisiones u otras modificaciones que sea necesario efectuar una vez practicada la inscripción, se salvan a su margen derecho, mediante las llamadas "subinscripciones". Las subinscripciones son, pues, anotaciones escritas al margen de la inscripción, en la forma y para las finalidades que el Reglamento señala (arts. 88, 89 y 91).

Cancelaciones

Cancelar una inscripción es dejarla sin efecto. El Reglamento ha dispuesto que las cancelaciones de inscripciones se efectúen mediante subinscripciones (art. 91), es decir, por notas marginales. Pero en esta materia debe tenerse presente el art. 728 del Código, según el cual para que cese la posesión inscrita es necesario que la inscripción se cancele: por voluntad de las partes, por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por sentencia judicial. Ahora bien, en el segundo caso, la subinscripción a que se refiere el art. 91 no es indispensable para la cancelación: el dueño de un inmueble que tiene inscrito a su nombre el predio, lo vende; el comprador inscribe la venta, y en virtud de esa inscripción se canceló la anterior; por el art. 91, el Conservador subinscribe al margen de la anterior (ya cancelada por la nueva) esta mutación, sólo para la conveniencia del Registro.

Reinscripciones

En la práctica, se ha llegado a configurar un mecanismo denominado de "reinscripciones", consistente en volver a inscribir inmuebles ya inscritos en el Registro, sin cambiar el titular de los mismos. Se ha recurrido a ellas, por ejemplo cuando un heredero ha enajenado un inmueble sin cumplir con las inscripciones prescritas en el art. 688 del Código Civil y en el art. 55 del Reglamento; el adquirente logra inscribir a su nombre, pero dicha inscripción es ineficaz, conforme al art. 696 del Código Civil, para conferir la posesión sobre el inmueble (además, en el Registro, la inscripción que antecede a la del adquirente será la del causante, en lugar de la inscripción hecha en favor del heredero, que no se ha efectuado, presentándose por ende un corte en la lógica continuidad de la posesión inscrita); posteriormente, para subsanar la situación, el heredero efectúa aquellas inscripciones. Luego, el adquirente solicita se "reinscriba" el inmueble a su nombre, de manera que ahora quede su inscripción debidamente encadenada a la del heredero y las anteriores.

La reinscripción también opera en los casos llamados de "formación de fundos" o de fusión de inmuebles, en que el propietario de dos o más inmuebles contiguos, inscritos cada uno a su nombre, los reinscribe mediante una minuta, fundiendo las inscripciones en una sola inscripción. Otro caso, en que operan reinscripciones, es aquél en el que se crean nuevos conservadores de bienes raíces, siendo necesario realizar el traslado de las inscripciones, al nuevo Conservador.

Sanción por defectos de la inscripción

Son varias las exigencias que debe reunir una inscripción. La mayoría de ellas son requisitos establecidos en consideración a la naturaleza del acto de inscripción, por lo que su infracción, conforme indica Peñailillo, traerá como sanción la nulidad absoluta de la misma; y la consecuencia de dicha nulidad habrá de buscarse en el rol que en cada caso cumple la inscripción.

Por su lado, Rozas dice que si el requisito omitido lo establece el Código Civil en sus arts. 686 a 695, la sanción a esa omisión es la prevista en el art. 696, es decir, la inscripción no dará la posesión efectiva del respectivo derecho mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena. Es decir, la inscripción no es nula, sino que no da la posesión efectiva del derecho. Si se trata de un título translaticio, no transfiere el derecho. Si se trata de otro requisito, su omisión produce nulidad absoluta (art. 1682).

Saneamiento de títulos

Atendido que existen numerosos inmuebles cuyos antecedentes jurídicos no están claros, sea por defectos en los títulos o de la inscripción. Para dar solución a estos problemas, se han dictado leyes de saneamiento de títulos, entre las que destaca el DL 2.695, sobre saneamiento de títulos de la pequeña propiedad raíz.

Conforme a dicho decreto ley, quien se considera dueño de un predio (de un avalúo no superior al máximo al indicado en el DL), que lo haya poseído materialmente pacífica e ininterrumpidamente por a lo menos cinco años y que carezca de título inscrito a su nombre en el Registro, puede solicitar su inscripción al Ministerio de Bienes Nacionales. Con ello se da lugar a un proceso administrativo en el cual se admite que los interesados se opongan al saneamiento. Si no hay oposición, se ordena inscribir el inmueble a nombre del solicitante, quedando éste como poseedor regular y al cabo de un año se le tiene por dueño (plazo especial de prescripción).

Tradición de derechos reales sobre inmuebles

Analizado el sistema registral, cabe recordar que la tradición del dominio y demás derechos reales sobre inmuebles se efectúa por inscripción (art. 686), con las excepciones que se han mencionado.

Se está aquí en presencia de la inscripción desempeñando el rol de tradición. Rigiendo entre nosotros el régimen de la dualidad título—modo para la transferencia del dominio por actos entre vivos, mientras la inscripción de un título traslaticio de dominio no se efectúa, el dominio no se ha transferido. Así, en el caso de compraventa de inmuebles, perfeccionada la escritura pública, mientras la inscripción no se efectúa el vendedor mantiene el inmueble en su dominio y el comprador no lo ha adquirido (RDJ, t. 28, p. 205; t. 27, p. 596; t. 19, p. 428).

Como la inscripción no es más que una tradición simbólica a la inscripción debe seguir la entrega material (y el vendedor, si se trata de venta, no cumple íntegramente su obligación de entregar la cosa mientras no la entrega materialmente) (RDJ, t. 44, p. 310). Para determinar la procedencia de acciones de cumplimiento o resolución del contrato, en procedimiento ordinario o ejecutivo, y de acciones posesorias y reivindicatoria, es necesario el examen de las particularidades de cada caso, incidiendo en ello la concepción que se tenga de la inscripción en relación con la posesión, lo que se tratará más adelante.

Como el dominio se puede adquirir por un solo modo, cuando opera uno distinto de la tradición, la inscripción es innecesaria para el fin de transferir el dominio, aunque puede ser útil para otros roles que también cumple. Así se ha fallado respecto de la expropiación, en que el dominio lo adquiere el expropiante por el título y modo ley (RDJ, t. 35, p. 520).

Tradición de cuotas

Los textos no disponen claramente la forma de efectuar la tradición de la cuota de un objeto.

a) Si se trata de una cuota en cosa singular (expresada en fracciones o porcentajes, según se ha dicho al examinar la comunidad), la doctrina y la jurisprudencia entienden que la cuota participa del carácter mueble o inmueble de la cosa. Entonces, se concluye que si se trata de la tradición de una cuota de un mueble, ella se efectuará por cualquiera de las formas establecidas para éstos (art. 684), y si se trata de la tradición de una cuota de un inmueble, ha de efectuarse por inscripción (cobra aplicación aquí el art. 580).

En relación a la discutida y frecuente, "enajenación de cuota de una universalidad, referida a un bien determinado" hay que señalar que durante el estado de indivisión (en comunidad hereditaria o de otro origen) el comunero de una universalidad suele disponer de su cuota, pero referida a un bien de los que integran la comunidad (generalmente un inmueble, que es el que más interesará al adquirente); dispone usualmente mediante una venta. Los efectos definitivos se establecerán al terminar la indivisión, sea por partición o por la reunión de todas las cuotas en un solo sujeto, comunero o extraño. Desde luego, si se trata de venta y se llega a la partición, habrá que distinguir si se le adjudica o no al enajenante la cosa cuya cuota enajenó (la situación es la misma, sea que enajene una cuota en cosa determinada o una cosa determinada en su integridad). También puede advertirse que, si no se le adjudica, habrá venta de cosa ajena (art. 1344), que es válida (art. 1815). Por estos precarios efectos, en suspenso hasta el término de la comunidad, surgen dificultades prácticas que no hacen aconsejable la negociación.

En otro sentido, puede observarse que, en teoría, esta disposición de cuota en cosa determinada de una universalidad, armoniza mejor con la doctrina que sostiene la comunicación de la cuota con los bienes específicos, que con la que la rechaza.

En este caso la forma de efectuar la tradición de esta cuota es la misma que para la tradición de cuota en cosa singular, recién mencionada, distinguiéndose según la cosa sea mueble o inmueble.

En suma, cuando se transfiere cuota de cosa singular, aunque ésta pertenezca a una universalidad, la tradición se efectuará por el art. 684 o por inscripción conservatoria, según la cosa sea mueble o inmueble.

En la práctica, podrá apreciarse que el adquirente posiblemente tendrá dificultades para ejercitar actos de comunero en la cosa y también para efectuar la inscripción conservatoria, que pudiere objetar el Conservador; todo lo cual redunda en lo poco conveniente de estos actos, como se ha dicho. Y, más todavía, si se trata de una cosa singular que pertenece a una comunidad hereditaria, el art. 688 exige posesión efectiva, inscripción de ella e inscripción del inmueble a nombre de todos los herederos (especial de herencia) para que se pueda disponer de cuota de un inmueble determinado, y la ley 16.271 (de impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones) exige posesión efectiva y su inscripción, para disponer de muebles.

b) Si se trata de una cuota en cosa universal, la respuesta es de controversia.

En primer lugar, deben tenerse presentes una vez más las varias dificultades doctrinarias que han de sortearse para llegar a la etapa de la tradición de la cuota de una universalidad. Hay discusión sobre el concepto de universalidad y sobre los de universalidad jurídica y de hecho. Luego aparece el desacuerdo sobre la posibilidad de que entre nosotros haya comunidad sobre universalidad jurídica y, finalmente, el problema de la comunicación de la cuota en cosa universal con los bienes contenidos en ella. Las respuestas que se han ofrecido a estos dos últimos problemas influyen directamente en el tema, de modo que deben ser consideradas para concluir cómo se efectúa la tradición de una cuota en cosa universal.

En cuanto a la tradición de cuota de una universalidad jurídica, algunos autores, como Somarriva, conciben perfectamente la comunidad en universalidad jurídica y, negando la comunicación de la cuota y los bienes de que se compone (por lo que la universalidad no tiene la naturaleza de esos bienes), entienden que la tradición se ha de efectuar por cualquiera forma simbólica de las indicadas en el art. 684 y no requiere de inscripción conservatoria aunque haya inmuebles en su contenido; se está en presencia de una abstracción, universalidad jurídica, que escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles y, por tanto, para su tradición ha de seguirse la regla general en materia de formas de tradición, que son las del art. 684, toda vez que la inscripción es forma excepcional de tradición. Esta sería la solución, según este predicamento, para efectuar la tradición de una cuota en la comunidad quedada al disolverse una sociedad conyugal (en este sentido, Gaceta de 1934, 2° sem., N° 116. Este fallo calificó justamente a esa comunidad como "comunidad a título universal”, sin precisar, eso sí, si es universalidad de hecho o de Derecho).

El planteamiento anterior ha sido objetado. Se ha rechazado que haya comunidad en universalidad jurídica y se estima que sólo la hay en universalidades de hecho. Y, afirmando la comunicación entre la cuota y los bienes, se concluye que la tradición de una cuota en cosa universal se efectúa siguiendo la naturaleza de los bienes de que se compone; por el art. 684 para los muebles y por inscripción para los inmuebles, si los hay en la universalidad. De este modo, siguiendo el ejemplo que se ha utilizado, aquella comunidad quedada al disolverse la sociedad conyugal es una universalidad de hecho (no tiene pasivo común; está dividido) y la tradición de la cuota se efectuará como se imponga según los bienes que la integren en concreto (RDJ, t. 27, p. 311).

Respecto de universalidades que sin duda pueden ser calificadas de universalidades de hecho (colecciones, explotaciones), cobra fuerza la solución recién apuntada, y la tradición de una cuota, como de su totalidad, habrá de efectuarse siguiendo la naturaleza mueble o inmueble de los bienes que la constituyan. (Debe recordarse el art. 580. El caso del establecimiento de comercio, si se le califica de universalidad de hecho, quedaría incluido en esta situación; la particularidad de algunos de sus elementos, sobre todo de los incorporales, como el derecho de llaves, la clientela, pueden promover dudas.)

Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte

El art. 688 del Código Civil. La inscripción conservatoria cumple básicamente la función de tradición de inmuebles; pero además cumple otras, como el mantenimiento de la historia de la propiedad raíz y de publicidad de los actos sobre inmuebles. Para atender a estas otras finalidades, se ha exigido también la inscripción en mutaciones del dominio que se producen por otros modos; así ocurre con las inscripciones que se exigen cuando se adquiere por el modo de adquirir sucesión por causa de muerte y por el de prescripción adquisitiva.

De varios preceptos del Código (arts. 588, 722, 955, 956, 1344) se desprende que la sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir el dominio, el cual opera por el solo fallecimiento del causante y que será analizado más adelante.

Si el heredero quiere disponer de un mueble hereditario, para ajustarse a la ley de impuesto de herencias, debe obtener posesión efectiva e inscribirla (art. 25); el Código de Procedimiento Civil, por lo demás, contempla el trámite aunque no haya inmuebles (art. 883). Para disponer de un inmueble hereditario, es necesario que obtenga la posesión efectiva de la herencia (consistente en una resolución del tribunal competente, cuando la herencia fuere testada, o bien por el Director Regional del Registro Civil, cuando la herencia fuere intestada) y que practique las inscripciones que señala el art. 688 del Código (y art. 55 del Reglamento), a saber:

La inscripción del decreto judicial o de la resolución administrativa que otorga la posesión efectiva.

El decreto judicial se inscribirá en el Registro de Propiedad del Conservador de la Comuna o agrupación de comunas, en que se encuentre el tribunal que lo dictó; la resolución administrativa se inscribirá en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas, que depende del Servicio de Registro Civil e Identificación; asimismo, el Director Regional del Registro Civil correspondiente, emitirá un certificado, dando cuenta de haberse otorgado la posesión efectiva de la herencia intestada, certificado que debe acompañarse al Conservador de Bienes Raíces del último domicilio del causante, para inscribir también la resolución administrativa, en el Registro de Propiedad. El decreto judicial también se inscribirá en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas.

Si la sucesión es testamentaria, se inscribirá también el testamento en el Registro de Propiedad del mismo Conservador de Bienes Raíces en que se hubiere inscrito el auto de posesión efectiva. En virtud de la inscripción del decreto que concede la posesión efectiva y del testamento, los herederos pueden disponer de los bienes muebles.

La inscripción denominada "especial de herencia".

Esta inscripción se practica con el mérito de la inscripción anterior. Consiste en inscribir los inmuebles de la sucesión a nombre de todos los herederos; de este modo, los inmuebles, que antes aparecían en el Registro a nombre del causante, quedan ahora inscritos a nombre de los herederos en comunidad. Se practicarán tantas inscripciones de esta clase como inmuebles haya, y se practicarán en el Registro del departamento en que los inmuebles se encuentren ubicados. Con esta inscripción pueden los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios.

Debe recordarse que si el fallecido estaba casado en sociedad conyugal y en ella había inmuebles, éstos han de inscribirse a nombre del cónyuge sobreviviente y de los herederos (art. 30 de la ley de impuesto de herencias).

La inscripción de la adjudicación.

Por último, cuando la partición de la comunidad hereditaria se efectúa, con el instrumento en que consta la partición (según la forma como se efectúe) se practica la inscripción de la adjudicación, por la cual cada inmueble, que hasta entonces estaba inscrito a nombre de los herederos, queda ahora inscrito a nombre del respectivo heredero a quien se le adjudicó en dicha partición. Y desde ahora puede ese heredero disponer por sí solo de ese inmueble.

Con las inscripciones anteriores, se puede seguir en el Registro la historia de un inmueble que antes perteneció a una persona, luego a sus herederos y por último se radicó en uno solo de ellos.

Las exigencias indicadas no impiden sí, como se ha resuelto, que los comuneros se adjudiquen, entre ellos, inmuebles en pago de sus cuotas, desde que esas adjudicaciones no implican "disposición", sino solamente radicación de los derechos cuotativos en bienes determinados (RDJ, t. 30, p. 552)

Sanción por infracción al art. 688 del Código Civil.

Como se vio, en conformidad al art. 688, la posesión legal de la herencia no habilita al heredero para disponer de manera alguna de un inmueble, mientras no se verifiquen las inscripciones que señala el artículo. Se plantea entonces el problema de determinar cuál es la sanción a la contravención del art. 688, es decir, cuando a pesar de no haberse practicado estas inscripciones, un heredero dispone de un inmueble.

La Corte Suprema ha llegado a soluciones diversas a lo largo de los años:

En un principio, la Corte resolvió que la sanción recaía sobre el contrato o título traslaticio de dominio otorgado por el heredero al tercero y que esta sanción era la nulidad absoluta, porque se infringían las normas de organización del Registro Conservatorio, que son de orden público. Y agregó más tarde la Corte Suprema que la prohibición de disponer del art. 688 era general y absoluta, comprendiendo no sólo las enajenaciones voluntarias, sino también las ventas forzadas que se efectúan en juicio ejecutivo, pues la ley no había hecho distingos (se trataba de un inmueble hipotecado por el causante; con posterioridad a su muerte, venció el plazo para pagar la obligación caucionada, y como los herederos no pagaron, el acreedor hipotecario entabló juicio ejecutivo y sacó a remate la propiedad. El remate fue anulado por la Corte Suprema, en atención a que los herederos no habían practicado las inscripciones del art. 688).

En una segunda interpretación, la Corte Suprema modificó la conclusión anotada respecto a las enajenaciones forzadas, señalando que la prohibición del art. 688 sólo se refiere a los actos voluntarios celebrados por los herederos o sus causahabientes y no a las enajenaciones forzadas, puesto que el artículo expresa con claridad que "los herederos" son los que no pueden disponer, limitación que no puede hacerse extensiva a la justicia; se observó que de haberse mantenido el primer criterio, los herederos del deudor, con negarse a inscribir, paralizarían toda ejecución en su contra y se librarían de cumplir las obligaciones que les transmitió el causante, lo que es jurídicamente inadmisible.

En una tercera interpretación, la Corte Suprema declaró que la palabra "disponer" está tomada en el art. 688 en su sentido natural y obvio de enajenar, esto es, transferir el dominio de una persona a otra; en otras palabras, enajenación en su sentido restringido; la venta no importa acto de transferencia del dominio, sino un simple contrato. En consecuencia, el contrato celebrado por el heredero sin haberse cumplido previamente con las inscripciones del art. 688, es válido. Lo que es nulo sería la tradición subsecuente, si se efectúa. Se podría argumentar en contra de este fallo, que el art. 1810 prohíbe la venta de las cosas cuya enajenación a su vez está prohibida por la ley, pero en respuesta a lo anterior y en abono al fallo, podría contra—argumentarse que el art. 688 no es una norma prohibitiva, sino imperativa de requisito.

Una nueva sentencia vino a completar y dar mayor fuerza a la doctrina asentada por la Corte Suprema. Estableció que el art. 688 se refiere a la tradición del dominio de los bienes raíces, por estar comprendido en el párrafo que de ella trata, y que no puede atribuírsele un sentido diverso, extraño al de dicho párrafo. Por tanto, la prohibición de disponer impuesta a los herederos antes de la realización de las inscripciones, no puede aplicarse al título, como la compraventa, sino al modo de adquirir, a la tradición.

Una quinta interpretación llega a una solución más aceptable para la doctrina. La Corte Suprema había concebido el art. 688 como norma prohibitiva, cuando en realidad es imperativa de requisitos. La sanción, por tanto, no es la nulidad absoluta, sino que otra diferente: la establecida en el art. 696. Este artículo, refiriéndose a los que lo preceden, entre los que se cuenta el art. 688, dispone que los títulos cuya inscripción en dichos artículos se prescribe no darán o transferirán la posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe. Esto implica que si se omiten las inscripciones ordenadas en el art. 688, la inscripción que obtenga quien adquirió del heredero, adolecerá de una transitoria ineficacia. No conferirá a dicho adquirente la posesión sobre su derecho, mientras no se efectúen las inscripciones omitidas. Esta transitoria ineficacia de la inscripción del adquirente, demuestra que en ningún caso la sanción podría ser la nulidad absoluta, porque ésta excluye la ratificación, figura que opera en definitiva, al menos tácitamente, al verificarse las inscripciones que ponen fin a la ineficacia transitoria de la inscripción hecha en favor del adquirente.

Se señalan dos objeciones a la última solución de la jurisprudencia: (i) Que el art. 696, al negar la transferencia del respectivo derecho al tercero mientras la inscripción no se efectúa, no se refiere al art. 688, pues se está refiriendo sólo a las inscripciones que transfieren el dominio, a las que son tradición, objetivo que no persiguen las inscripciones del art. 688; y (ii) Que la solución de la jurisprudencia asegura que mientras las inscripciones no se efectúen queda en suspenso la transferencia del derecho; en otras palabras, que al comprar el inmueble el tercero sin que previamente el heredero hubiere practicado las inscripciones, el título y la inscripción que dicho tercero obtenga a su nombre serían válidos pero completamente ineficaces, con lo que el tercero no adquiriría el dominio ni la posesión. Se trataría entonces de un mero tenedor. La solución conduciría entonces a la inestabilidad de los derechos. El resultado práctico del criterio jurisprudencial se traduce en la necesidad en que queda colocado el tercero que adquirió del heredero, de reinscribir el título traslaticio, una vez que el heredero haya obtenido la posesión efectiva y practicado las inscripciones del caso. Y este procedimiento de reinscripción, se agrega, carece de base legal y puede dar origen a una cadena paralela de inscripciones.

Sin embargo, se sostiene que desde el momento que el art. 696 alude a "la posesión efectiva del respectivo derecho", es decir del derecho de dominio, que no se adquiere mientras no se verifiquen las inscripciones, no se excluye la posibilidad de que se adquiera la posesión de la cosa, de manera que la inscripción en favor del tercero hecha sin haberse efectuado previamente las inscripciones del art. 688, no es del todo ineficaz, pues conferiría la posesión del inmueble, con lo que podría adquirirse por prescripción si pasa el tiempo y los herederos no practican las inscripciones del art. 688.

Otra solución que se desprendería de los principios generales, sería que la enajenación del heredero en favor del adquirente estaría viciada de nulidad relativa, porque se habrían omitido ciertos requisitos (las inscripciones del art. 688) prescritos por la ley en consideración a la calidad de heredero de quien enajena. Esta nulidad se sanearía con la confirmación o ratificación del heredero, de la tradición efectuada, mediante el cumplimiento de las inscripciones del art. 688. Para el orden del registro, bastaría una simple anotación marginal que aluda a la ratificación, hecha en la inscripción confirmada. Con esta solución, no sería necesaria la reinscripción.

Pero la tesis de la nulidad relativa como sanción a la infracción del art. 688 ha sido impugnada, ya que dicha nulidad se sanea a los 4 años, mientras que del tenor del art. 688 se desprende que la falta de inscripciones hereditarias jamás se sanea, pues el precepto señala que el heredero no puede disponer en manera alguna de los inmuebles hereditarios, mientras no procedan las inscripciones hereditarias.

En la práctica, cuando se detecta que los herederos han enajenado un inmueble sin haber cumplido con las normas preceptuadas en el artículo 688, no queda otra vía que proceder a resciliar el contrato, y celebrar uno nuevo, pero sólo después de haber practicado las inscripciones hereditarias.

La inscripción en la prescripción

Los arts. 689 y 2513 del Código y el art. 52 del Reglamento, requieren que la sentencia que declara la prescripción adquisitiva relativa a inmuebles, se inscriba en el Registro del Conservador. Siendo la prescripción un modo de adquirir, es evidente que la inscripción no desempeña en este caso el rol de tradición, sino que funciona aquí para mantener la historia de la propiedad raíz, dar publicidad y así hacer oponible a terceros los efectos del fallo y, en general, obtener las ventajas de la posesión inscrita.

La tradición del derecho real de herencia

Momento a partir del cual es posible realizarla. Una vez fallecido el causante, el heredero puede disponer o enajenar su derecho de herencia. Es imposible la enajenación antes de la muerte del causante, pues en nuestro Derecho, están proscritos los pactos sobre sucesión futura, adoleciendo de objeto ilícito y por ende de nulidad absoluta (arts. 1463, 1466, 1204 y 1682). Una vez que el heredero puede enajenar su derecho de herencia, se plantea el problema acerca de la forma como debe hacerse la tradición.

Forma de efectuar la tradición del derecho de herencia

El Código, dentro del Título "De la cesión de derechos", destina un párrafo a la cesión del derecho de herencia (arts. 1909 y 1910). Emplea el equívoco término "cesión", que, por el contenido de los preceptos indicados, debe entenderse equivalente a tradición. Señala allí solamente algunos efectos de esta cesión (en lo no previsto rigen las estipulaciones de las partes y las normas que regulan el titulo de la transferencia: compraventa, donación, etc.), mas no la forma como ha de efectuarse la tradición. Pero como las transferencias por actos entre vivos, en nuestro Derecho, se efectúan por la concurrencia de un título y el modo, ellos deben también aquí configurarse; tratándose del título, el más frecuente será la compraventa (la venta de una sucesión hereditaria requiere de escritura pública conforme al art. 1801).

A continuación procede efectuar la tradición, y aquí aparece el problema, que ha llegado a ser de los clásicos en materia de derechos reales, al no solucionarlo el Código: ¿cómo se efectúa la tradición del derecho real de herencia? Son también conocidas dos alternativas, cada una acompañada del nombre de un insigne sostenedor.

a) Según algunos, como don José Ramón Gutiérrez, fundados principalmente en el art. 580, la herencia es clasificable como mueble o inmueble, según los bienes que la integran. Así, si la herencia de que se trata se compone sólo de muebles, su tradición se someterá a las reglas de éstos (art. 684); si se compone de muebles e inmuebles, será mixta, y si sólo de inmuebles será bien inmueble, y, como consecuencia, en estas dos últimas situaciones, su tradición se someterá a las reglas de los inmuebles, requiriéndose, por tanto, de inscripción conservatoria (art. 686).

b) Otros, en particular don Leopoldo Urrutia, fundados en que la herencia es una universalidad jurídica, distinta de los bienes específicos que la integran, estiman que ella escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles, y que siendo la inscripción una manera excepcional de efectuar la tradición, establecida tan sólo para los inmuebles, y la regla general, las formas del art. 684, la tradición del derecho de herencia no requiere de inscripción, y basta para efectuarla cualquier manifestación en que conste la intención de transferir el dominio. Esta solución, como se ha visto, es la misma que se ha dado para la tradición de cuota de otras universalidades que se estiman universalidades jurídicas.

La jurisprudencia se ha inclinado notoriamente por esta última solución (de entre muchas sentencias, por ej., RDJ, t. 27, sec. 2°, p. 25; t. 33, p. 219; t. 26, sec. 2°, p. 20; t. 50, p. 90). Fallos antiguos se han pronunciado por la contraria (por ej., Gaceta de 1888, t. II, sent. N° 3.332, p. 1271; 1913, t. I, N° 114, p. 309). La adopción de esta postura se ha traducido muchas veces, en la práctica, en que se entiende efectuada la tradición por una declaración o cláusula agregada al final del título (escritura pública de compraventa, por ej.), en que se deja constancia por las partes que en ese acto se efectúa tal tradición, y, por tanto, transferida la herencia. La falta de inscripción, existiendo inmuebles, puede ocasionar inconvenientes en el orden del Registro respecto de los bienes raíces incluidos en la herencia y sorpresas a los terceros (ver RDJ, t. 19, p. 296). Siendo posible efectuar la inscripción, parece útil proceder a ella.

Forma de efectuar la tradición del derecho a un legado

Según se dispone en el propio art. 1909, se puede transferir no sólo el derecho a una herencia, sino también el derecho a un legado. Si se supone que el legatario vende su "derecho a un legado”, cómo ha de efectuar la tradición subsiguiente.

Según una doctrina jurisprudencia, al parecer mayoritaria, el legatario de especie o cuerpo cierto adquiere el dominio de la cosa legada por sucesión por causa de muerte, al fallecimiento del causante, y el de género adquiere un crédito contra la sucesión (RDJ, t. 65, sec. 2°, p. 14).

Con esto, se puede concluir que tratándose de legado de especie o cuerpo cierto, cuando el legatario pretende transferir su "derecho al legado" estaría transfiriendo el dominio de la cosa legada, que ya ha adquirido, por lo que la tradición no tiene novedad; se efectuará como lo imponga la naturaleza mueble o inmueble de la cosa (arts. 684 y 686).

Si es legatario de género, él sí tiene, y, por lo tanto, puede transferir, su "derecho al legado”. Y para determinar cómo se efectúa la tradición, hay que remitirse a las reglas de tradición de los derechos personales o créditos (RDJ, t. 33, p. 219; se cedió "un legado de dinero", y se concluyó que se aplican ahí las normas de tradición de derechos personales).

El art. 688 y tradición de los derechos de herencia y legado

Si en la herencia existen bienes raíces, cuando el heredero pretende enajenar su herencia, ¿deben practicarse previamente las inscripciones señaladas en el art. 688? Si el legado es de inmueble, cuando el legatario pretende enajenar su derecho al legado, ¿deben practicarse previamente esas inscripciones?

En cuanto a la herencia

Una vez más surge aquí la controversia relatada al tratar la tradición del derecho de herencia.

Para la tesis de la abstracción, que ve en la herencia sólo una universalidad jurídica, distinta de los bienes que la integran, por cierto, el heredero puede enajenar su herencia (o cuota) sin esas inscripciones, precisamente porque están exigidas para disponer de un inmueble hereditario y aquella escapa a la clasificación de bienes en muebles e inmuebles. No es mueble ni inmueble.

En cambio, con el otro planteamiento si en la herencia hay inmuebles es necesaria posesión efectiva y su inscripción.

Respecto a la jurisprudencia, al igual que en el tema de la forma de efectuar la tradición, prevalece aquí la primera posición, que para enajenar la herencia o cuota hereditaria no exige inscripciones previas (así, RDJ, t. 19, p. 241; t. 27, sec. 2°, p. 25; t. 50, p. 90. En contra, t: 46, p. 94, con nota adversa de Stitchkin).

En cuanto al legado

Es posible afirmar, como regla general, que el legatario puede disponer de su derecho al legado o de la cosa legada (según el caso), prescindiendo de las inscripciones del art. 688, pues ellas están exigidas para que el "heredero" pueda disponer de inmuebles hereditarios.

Sin perjuicio de lo anterior, resulta conveniente distinguir entre legados de especie y de género:

Legado de género. El legatario de género puede disponer de su crédito (de su "derecho al legado", siguiendo las expresiones del art. 1909), sin esperar a que se efectúe inscripción alguna, aunque lo legado sea un inmueble indeterminado y de acuerdo al art. 580 sea un crédito inmueble. Ello, porque las inscripciones del art. 688 sólo se exigen a los herederos.

Cuando esté determinado quienes son los herederos y exigible que sea el crédito (según las cláusulas del testamento y las reglas del pago de los legados), el legatario o el adquirente de su derecho, si el legatario se lo hubiere cedido, podrá exigir a todos los herederos (o al que fue gravado con la carga de pagar el legado) que lo cumplan, es decir, que se le entregue, en tradición, una cosa del género respectivo. Si es un inmueble, será necesario, para los herederos, obtener la posesión efectiva, inscribirla y practicar la inscripción especial de herencia. Ello, porque son los herederos los dueños del inmueble, sin perjuicio que se encuentran obligados a transferirlo al legatario. Como esa entrega constituye tradición, debe efectuarse inscripción. En cuanto al título traslaticio de dominio que ha de servir como antecedente al legatario, en principio podría estimarse que es el testamento, pero en él no se señaló un inmueble determinado. Entonces, el antecedente inmediato será el acuerdo entre herederos y legatario por el cual aquellos, en cumplimiento de la obligación de entregar un inmueble, que asumieron al aceptar la herencia, proponen al legatario la entrega de un inmueble determinado y éste acepta. Tal acuerdo, dado que conduce a la transferencia de un inmueble, a una tradición que debe efectuarse por inscripción, deberá constar por escritura pública.

Legado de especie. En cuanto al legatario de especie, y si tal especie es un inmueble, se debe distinguir para tratar el tema con relación al art. 688, entre la inscripción a nombre del legatario y la disposición que éste efectúe después a favor de un tercero:

1) Para adquirir el dominio, el legatario de especie no requiere inscripción, sin perjuicio de la conveniencia de la misma. ¿Cómo proceder a esta inscripción? La doctrina está dividida.

— Una opinión, estima que el legatario puede requerir la inscripción comprobando el fallecimiento del testador y acreditando el pago del impuesto que grava su asignación y exhibiendo copia del testamento judicialmente reconocido. Esta última exigencia se explica, según esta posición, porque ese reconocimiento confiere verosimilitud a las pretensiones del legatario, teniendo presente que está actuando con prescindencia de los herederos. Afirman quienes siguen esta posición, que la inscripción del legado a nombre del legatario podría realizarse aunque el testamento no estuviere previamente inscrito; pero agregan que está más conforme con el espíritu del Registro Conservatorio que primero se haga la inscripción del testamento y después la del inmueble legado a nombre del legatario. Finalmente, sostienen que si bien la Ley de Impuesto a las Herencias establece que los herederos o el albacea no pueden proceder a la entrega de legados sin deducir o exigir previamente la suma que se deba por concepto del referido impuesto, en ninguna parte impone que la entrega deba hacerse por escritura pública.

A juicio de esta otros, los legatarios de bienes raíces no pueden inscribir a su favor el inmueble legado con la sola presentación del testamento judicialmente reconocido. Aducen las siguientes razones: (i) Por lo general, el testador señala el inmueble legado con designaciones insuficientes para inscribir el dominio exhibiendo sólo el testamento (por ejemplo, suele omitir los linderos del predio); (ii) El testamento no es un título indiscutible del derecho del legatario de un inmueble, porque el legado está sujeto a contingencias: arts. 1119 (variaciones experimentadas en el inmueble) y 1362 (responsabilidad subsidiaria de los legatarios ante los acreedores del causante); (iii) Los arts. 1374 (las asignaciones hereditarias se pagan antes que los legados) y 959 (deducción de las bajas generales de la herencia, antes de pagar las asignaciones hereditarias y testamentarias) vienen a confirmar que el legado no es inmediatamente exigible; (iv) Los arts. 1290 y 1292, en el mismo sentido, se refieren al "pago" de los legados, como un acto que debe efectuar el albacea; (v) Finalmente, la Ley de Impuesto a las Herencias (art. 54), dispone que los Conservadores no podrán inscribir adjudicaciones de bienes raíces hereditarios sin que se hubiere pagado el impuesto o asegurado el pago.

Procederá entonces otorgar escritura pública por los herederos o el albacea, que acredite que el derecho del legatario es definitivo. Agregan los partidarios de esta doctrina que la exigencia que la entrega se realice mediante escritura pública se justifica, en razón de que el Conservador sólo puede inscribir títulos auténticos. Si se sigue esta tesis, a la que se ha inclinado la jurisprudencia, para otorgar la escritura pública bastará inscribir el auto de posesión efectiva (que declara quienes son los herederos), sin que se justifique practicar la especial de herencia, porque el bien legado como especie o cuerpo cierto no pertenece a los herederos, a diferencia de lo que acontece con el legado de género. Por lo mismo, no están "disponiendo" de él, puesto que sólo son meros tenedores.

2) En cuanto a disponer por el legatario del inmueble legado, también han surgido discrepancias:

Se ha sostenido que el título del legado es el testamento y que la obligación de inscribir el legado, es un requisito previo para disponer de la especie, obligación que estaría implícita en la siguiente relación de disposiciones: según los arts. 688 del Código Civil y 55 del Reglamento, deben inscribirse la posesión efectiva y el testamento, si la sucesión fuere testada; y conforme a los arts. 691 del Código Civil y 79 del Reglamento, la inscripción del testamento debe incluir la fecha del otorgamiento, la individualización del testador y de los herederos o legatarios que solicitaren la inscripción, expresando sus cuotas o los respectivos legados.

— En contra, se estima que no es necesaria la inscripción; no la exige el art. 688 (que se refiere sólo al heredero) ni ningún otro precepto. Además, el art. 691 sólo dispone qué menciones tendrá la inscripción testamentaria, pero no exige que el legatario tenga que inscribir para disponer de la cosa legada. Por lo demás, la inscripción del testamento sólo se practica, de interpretar restringidamente el art. 688 número 1, en el Registro donde se inscribe el auto de posesión efectiva, con lo cual la inscripción del inmueble legado, como hipotético requisito previo para disponer de él, ni siquiera serviría para mantener la historia del predio legado, cuando está situado en lugar distinto del domicilio del testador, en el que se inscribieron la posesión efectiva y el testamento (este argumento se ha debilitado, pues la mayoría de los Conservadores, antes de efectuar la inscripción especial de herencia, inscriben también nuevamente el auto de posesión efectiva y el testamento).

En la práctica, sin embargo, cuando el legatario de la especie inmueble quiera enajenarla, tendrá que efectuar la tradición, esto es, tendrá que inscribir el inmueble previamente a su nombre, porque el Conservador podrá negarse a inscribir a nombre del que adquirió del legatario, amparándose en su negativa en el art. 14 del Reglamento (puesto que se trataría de inscribir un título que no emana de quien aparece —según el Registro— como dueño o actual poseedor). Vemos entonces que si bien el legatario es dueño (pues adquirió por sucesión por causa de muerte), registralmente no aparece como tal. Como concluye la doctrina, la inscripción previa no se justifica en el Derecho, pero sí en el aspecto formal de la organización del Registro.

Tradición de los derechos personales

Tradición de créditos personales. En la sistemática del Código, los derechos personales o créditos son bienes incorporales, y siendo bienes, pueden transferirse por actos entre vivos y transmitirse por causa de muerte. Su transferencia por actos entre vivos requiere, como es nuestro régimen, de un título y la subsecuente tradición. Podrá tratarse de una venta del crédito, su donación, su permuta, etc., y a continuación tendrá lugar la aplicación del modo.

Para efectuar la tradición de estos derechos personales reservó el Código un precepto especial: el art. 699; se efectúa esta tradición por la entrega del título hecha por el cedente al cesionario. Ha de entenderse por título aquí el instrumento en que el crédito consta, donde se encuentra escriturado (nótese que el art. 1901, que en general repite lo dispuesto en el 699, emplea la expresión título en dos acepciones distintas: como antecedente jurídico, que justifica la tradición, y luego como instrumento en que el crédito consta).

Los arts. 1901 y ss., indican los efectos de tal cesión. Como se ha dicho ya respecto del derecho de herencia, la expresión "cesión" puede inducir a equívocos, por lo que para mayor claridad conviene hablar de título y tradición; la jurisprudencia ha debido precisar que por cesión hay que entender la transferencia propiamente tal, es decir, la tradición, y no es que la cesión sea un contrato (RDJ, t. 32, p. 337; t, 35, p. 12).

Para que la transferencia produzca efectos respecto del deudor y de terceros, es necesario notificar de dicho traspaso a aquél, o que él acepte (arts. 1902 y ss.). Antes que acepte o le sea notificada la transferencia, le es inoponible; el deudor podría pagar al primitivo acreedor y pagaría bien.

La jurisprudencia ha sentado que la entrega del título en que el crédito consta, que exigen los preceptos indicados, puede ser real o simbólica, lo que es posible respecto de las cosas corporales muebles. Así, ha concluido que la tradición de un crédito que consta en una escritura pública de mutuo, se puede efectuar por otra escritura en que el dueño del crédito expresa su voluntad de transferirlo y el cesionario acepta tal transferencia; con esa escritura quedaría efectuada la tradición y no necesariamente con la entrega de una copia de la escritura de mutuo (Gaceta de 1890, t. I, 1° sent. 1.308, p. 764; Gaceta de 1892, t. 2°, N° 1.531, p. 5; Gaceta de 1922, 1° sem., N° 9 167, p. 653; RDJ., t. 6, p. 410; t. 43, p. 113).

En cuanto a los créditos que no constan por escrito, bien podría concluirse que no pueden transferirse, porque no habría manera de cumplir a su respecto con el art. 1901. La jurisprudencia ha estimado que es posible transferirlos (Gaceta de 1892, t. 2°, N° 1531, p. 5, y algunos, de los fallos antes citados), y la doctrina tampoco ve inconvenientes (así, Silva Bascuñán). Queda claro que en tales ocasiones no es posible cumplir con la exigencia de la entrega del título, por lo que su tradición habrá que entenderla efectuada por una especial declaración en el sentido de que se transfiere el dominio del respectivo crédito, declaración que podrá expresarse en el mismo acto o contrato (venta del crédito, por ej., ello implica, como en otros casos de tradición que se efectúa en similares términos, prácticamente conferir un efecto real al contrato).

Siguiendo al artículo 606 del Código Civil, podemos definir la ocupación como un modo de adquirir el dominio de las cosas corporales muebles, que no pertenecen a nadie, mediante la aprehensión material de ellas, acompañada de la intención de adquirirlas, supuesto que la adquisición de esas cosas no está prohibida por las leyes patrias ni por el Derecho Internacional.

Tradición de derechos litigiosos

El Código destina también un párrafo especial a la cesión de los derechos litigiosos (arts. 1911 a 1914) dentro del Título "De la cesión de derechos" (como se ha dicho, por "cesión" podemos entender "tradición"). En estas reglas, como en el caso de la cesión del derecho de herencia, se señalan efectos de la transferencia, más no se precisa la forma como ha de efectuarse la tradición.

El Código, en un concepto bastante discutido, declara que "se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente" (art. 1911).

El traspaso del derecho litigioso no escapa a la regla de nuestro sistema, que impone la concurrencia del título y el modo (así lo pone de manifiesto además el art. 1912, que demuestra también que por "cesión" ha de entenderse precisamente "tradición").

El demandante, por ejemplo, vende a un tercero su derecho litigioso; procede a continuación que le efectúe la tradición; en qué forma la realiza.

Se ha propuesto por algunos autores, como Rioseco, que la circunstancia de ser litigioso el derecho no impide calificarlo de derecho real o personal. Entonces, ha de atenderse a esa distinción para tener la respuesta. Si el derecho litigioso es real, se aplican las reglas tratadas para ellos; si es mueble, rigen las formas indicadas en el art. 684, y si es inmueble, será necesaria la inscripción conservatoria. Si el derecho litigioso es personal, se aplican las reglas vistas para la tradición de los derechos personales, las que estarían dadas para toda clase de derechos de esta categoría, sin que se hayan excluido expresamente los litigiosos (es decir, arts. 1901, 1902, 1903); como estos preceptos exigen entrega del título, se admite, siguiendo a la jurisprudencia, que la actuación en el litigio, por parte del cesionario, en reemplazo del cedente, con su consentimiento expreso o tácito, podría constituir tradición del derecho litigioso equivalente a las simbólicas del art. 684.

Se ha objetado ese planteamiento. Se observa, entre otros por Silva Bascuñán, que la tradición en el caso de los derechos reales sería difícil de efectuar, cuando el cedente no tiene la cosa mueble en su poder, o no tiene inscrito a su nombre el inmueble. Se postula que aun cuando en forma mediata lo cedido pudiere ser un derecho real o personal, en términos inmediatos lo cedido es siempre "el evento incierto de la litis" (artículo 1911 del Código Civil), y siendo siempre esa pretensión lo cedido, la forma de efectuar la tradición ha de ser también una sola; como la ley no lo señala, tendrá que ser una manifestación de voluntad en tal sentido, concretamente una actuación realizada en el litigio por el cesionario, con consentimiento expreso o tácito del cedente y conocimiento de las demás partes del juicio, por la que el cesionario substituye al cedente en la posición que éste tenía en la controversia.