Potestad Legislativa: Tratados y Decretos

Potestad Legislativa: Tratados y Decretos

Potestad Legislativa. Aprende de forma fácil la importancia de los tratados internacionales y los decretos con jerarquía de ley.

Tratados internacionales.


Acerca de los tratados internacionales.


Habíamos dicho que no sólo existía el ordenamiento jurídico estatal o interno, existía también un ordenamiento jurídico internacional.

Este ordenamiento jurídico internacional tiene sus propias fuentes del Derecho, son conocidas como fuentes del Derecho internacional. Entre ellas podemos encontrar los símiles de las fuentes del ordenamiento interno. Así, vemos que son fuentes del Derecho internacional, las convenciones o tratados internacionales, la costumbre internacional, los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas, las decisiones judiciales de los tribunales internacionales y la doctrina de los tratadistas de Derecho internacional.

Veremos, a continuación, aquella fuente del Derecho Internacional que equivale a nuestra ley en el orden interno: los tratados internacionales.

Definición los tratados internacionales.


Máximo Pacheco escribe que “los tratados internacionales son las convenciones celebradas entre dos o más miembros de la comunidad internacional con el objeto de regular sus relaciones y establecer los derechos y obligaciones recíprocos”

Los tratados internacionales pueden ser definidos como los pactos o acuerdos de carácter internacional que rigen situaciones jurídicas, establecidas de común acuerdo entre dos o más Estados soberanos o miembros de la comunidad internacional.

Los tratados internacionales no se restringen a las convenciones concluidas entre dos Estados, pueden formar parte también de uniones de Estados u organismos internacionales.

El Tratado de Libre Comercio con la Unión Europea es un tratado internacional que se celebró con un grupo de Estados soberanos allí reunidos, mientras que el de Libre Comercio con EE.UU fue entre dos Estados.

Es dentro del género de las convenciones internacionales que encontramos los tratados internacionales, que a su vez pueden considerarse género de varias especies de acuerdos internacionales, como los Acuerdos internacionales, propiamente tales, los Pactos, las Declaraciones, los Protocolos, etc.

Su forma y su proceso de elaboración son, sin embargo, diferentes.

Proceso de elaboración de los tratados internacionales.


En el proceso de elaboración de los tratados internacionales se pueden distinguir dos etapas: una externa (internacional) y otra interna (nacional).

Externa: Se denomina 44 negociación y en ella toman parte los Estados o entidades internacionales interesadas, con el objeto de producir un acuerdo de voluntades. Finaliza con la firma del tratado convenido.

En síntesis, la negociación de un tratado tiene por objeto que los Estados u organismos intervinientes manifiesten sus pretensiones respecto de las materias tratadas.

Interna: Se concreta con la aprobación del tratado por parte del parlamento de cada país, en la forma establecida por el propio ordenamiento jurídico interno.

En el caso chileno, los tratados deben someterse a la aprobación del Congreso, como lo señala el artículo 54 N° 1 de la CPE, que se refiere a las atribuciones exclusivas del Congreso:

N° 1. Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el Presidente de la República antes de su ratificación.

La aprobación de un tratado requerirá, en cada Cámara, de los quórum que corresponda, en conformidad al artículo 66, y se someterá, en lo pertinente, a los trámites de una ley.

El Presidente informa al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado y sobre las reservas que pretenda conformar o formularle. A su vez, el Congreso, durante la tramitación del tratado, puede sugerir la introducción de reservas o declaraciones interpretativas, pero éstas tienen que adecuarse a lo previsto en el tratado en cuestión o a las normas de Derecho internacional.

Las medidas que el Presidente de la República adopte o los acuerdos que celebre para el cumplimiento de un tratado, en vigor, no requerirán nueva aprobación del Congreso, a menos que se trate de materias propias de ley. Lo mismo si se trata de un tratado celebrado en el marco del ejercicio de su potestad reglamentaria.

En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado, podrá el Congreso autorizar al Presidente de la República, a fin de que, durante la vigencia de aquél, dicte las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y siguientes del artículo 64.

Cumplidos los trámites en las Cámaras, el tratado es objeto de ratificación. que es un acto formal del Ejecutivo en virtud del cual el tratado se hace obligatorio. Sólo falta el trámite de su canje o depósito con el otro contratante para dar por terminada su tramitación mediante la publicación del mismo en el Diario Oficial de la República de Chile.

¿Por qué se asimilan los tratados internacionales a las leyes internas, dándoles el valor de ellas?

Esta pregunta dice relación con la cuestión de la naturaleza jurídica de los tratados internacionales. Los tratados internacionales participan de una naturaleza dual, son por una parte, convención o contrato, pues requieren el consentimiento de las partes contratantes para que nazcan a la vida del Derecho, pero a su vez. reúnen caracteres de ley interna, desde el momento que formalmente se tramitan, promulgan y publican de manera muy similar a la ley ordinaria.

La Corte Suprema de Justicia ha respondido a esa pregunta resolviendo que la exigencia constitucional de que intervengan en la aprobación de los tratados los cuerpos legislativos hace que sean verdaderas leyes, ya que en su generación, desarrollo y promulgación se reúnen todos y cada uno de los elementos constitutivos de las leyes.

Sin perjuicio de lo anterior, como lo veremos más adelante, existe una notable diferencia entre el tratado internacional y la ley ordinaria, la que, adelantaremos, dice relación con el hecho de que el tratado internacional no puede ser dejado sin efecto unilateralmente por la voluntad legislativa del Estado, sino que requiere la concurrencia de las voluntades de ambos países. Así lo establece la Constitución en el artículo 54 inc. 5°, que establece que: "Las disposiciones de un tratado sólo podrán ser derogadas, modificadas y suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las normas generales de Derecho internacional”.

Chile puede renunciar o retirarse de un tratado internacional, esta es una facultad exclusiva del Presidente de la República, pero tiene que pedir la opinión de ambas Cámaras para ello, sí el tratado ha sido aprobado por el Congreso.

Sólo una vez que la renuncia o el retiro ha producido sus efectos en conformidad al tratado, éste puede dejar de producir efectos en el orden jurídico interno.

Así, podemos concluir que los tratados se extinguen sea por la voluntad común de las partes, la manifestación de voluntad de uno de los contratantes (cuando el tratado así lo permita o las normas del Derecho internacional), por la aparición de ciertos elementos nuevos y por la revisión.

Recuérdese la situación en la cual el ex Presidente Toledo, del Perú, pretendía enviar una ley que dejase sin efecto el tratado internacional sobre límites marítimos con Chile, Lo anterior derivó en el actual diferendo limítrofe marítimo con Perú que se ventila en La Haya.

Dentro de las atribuciones especiales del Presidente de la República, en el artículo 32 N° 15 de la CPE, se establece que le corresponderá a éste “conducir las relaciones con las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime convenientes para los intereses del país, los que deberán ser sometidos a la aprobación del Congreso...”.

Efectos de los tratados internacionales.


Cuando el listado se encuentra dotado de una estructura unitaria, los tratados internacionales, una vez ratificados y publicados, son obligatorios, extienden sus efectos sobre el conjunto del territorio sometido a su soberanía, obligan a todos los órganos estatales y su aplicación se impone a todos, gobernantes y gobernados.
Nos dice don Máximo Pacheco que, “en principio los tratados internacionales sólo producen un efecto relativo, ya que no pueden perjudicar ni beneficiar a terceros Estados”, como toda convención o contrato sus efectos están limitados a los Estados contratantes.

Esta regla admite, sin embargo, excepciones, pues hay casos en que estos tratados pueden producir efectos respecto de terceros, por ejemplo, cuando los tratados establecen un estatuto político y territorial (creación del Estado de Israel) o crean situaciones jurídicas objetivas.

Valor del tratado internacional como fuente formal.


La ubicación del tratado internacional dentro de la pirámide kelseniana ha sido objeto de grandes controversias doctrinarias.

Hay autores que sostienen que tiene un rango superior a la Constitución y otros que lo sitúan bajo ella.

Tradicionalmente, se ha dicho que la Constitución no reconoce superior jerárquico, por lo tanto, debe de entenderse que los tratados internacionales se sitúan bajo ella. Producto de la naturaleza jurídica dual (convención-ley) que tienen los tratados se dice que ellos tienen rango de ley.

Control de constitucionalidad de los tratados internacionales.


Un tratado internacional, como toda ley de la República, puede ser analizado en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, siendo susceptible de atacar su constitucionalidad a través del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.

Decretos con jerarquía de ley.


Al hablar de decretos con jerarquía de ley nos referimos, principalmente a dos fuentes formales de nuestro ordenamiento positivo: los Decretos leyes (D.L.) y los Decretos con fuerza de ley (D.F.L.).

Ambos constituyen formalmente decretos que emanan del Poder Ejecutivo, cuyo contenido, jerarquía y validez, es idéntica, al de una ley ordinaria. Se les reconoce su existencia en razón de las circunstancias de emergencia que los generan.

En términos generales, constituyen lo que se ha denominado “legislación irregular o de emergencia", ello, por cuanto se enmarcan dentro de las circunstancias extraordinarias por las que atraviesa un país, en donde, producto de situaciones de quiebre constitucional, uno de los poderes se apodera de las facultades de otros poderes.

En la especie, se trata del Poder Ejecutivo que se arroga o se atribuye facultades del Poder Legislativo o bien éste (Legislativo) le otorga facultades al Ejecutivo para legislar. De este modo, entonces, se rompe la clásica división de los poderes, principalmente en el caso de los Decretos leyes.

Los Decretos leyes.


Concepto de Decretos leyes.


El Decreto ley es un decreto dictado por el Ejecutivo, sobre materias que, según la Constitución, son propias de ley, sin autorización del Poder Legislativo. En términos generales, es un decreto con contenido de ley. emanado de un Poder Ejecutivo de Tacto que ha usurpado las atribuciones del Legislativo.

Desde el punto de vista de la forma de la norma jurídica y de las maneras de expresarse en el concierto del ordenamiento jurídico positivo, estos decretos leyes representan la mejor demostración de la necesidad de la existencia del Derecho en toda sociedad y su expresión normativa, independientemente de la discusión que pueda producirse sobre su legitimidad, estos Decretos leyes demuestran la necesidad del Derecho de manifestarse formalmente, de lo imperioso que es usar algunas de las expresiones de la ritualidad jurídica para dotarlos de validen formal.

En estas circunstancias extraordinarias, en donde el Ejecutivo asume facultades legislativas, dicta estos decretos a los cuales él mismo les atribuye la fuerza de las leyes. Concluyamos, entonces, que los D.L. se dictan en los gobiernos de facto o de hecho, en donde se ha roto la institucionalidad vigente y las autoridades prescinden de la Constitución.

En el período del año 73 al 81, la Junta de Gobierno legisló abundantemente a través de decretos leyes, se dictaron 3.660.

Pero no ha sido la única época en que ello ha ocurrido. En el año 1932, durante el gobierno de Juan Esteban Montero, había crisis política y asume la Junta de Gobierno, liderada por Juan Osorio, que dicta 669 D.L.

Posteriormente, entre los años 1924-1925, siendo Presidente don Arturo Alessandri Palma, la Junta de Gobierno liderada por Luis Altamirano Talavera, también recurrió a los mismos Decretos leyes, dictándose 816.

Características de los Decretos leyes.


1°. Son abiertamente inconstitucionales. Son contrarios a la CPE, toda vez que suponen un quiebre institucional. Sobre ellos no cabe control alguno de constitucionalidad.

John Locke sostenía que “no puede ningún edicto de otra autoridad cualquiera, en forma alguna imaginable, sea cual fuere el poder que lo sustentare, alcanzar fuerza y obligación de ley sin la sanción del Poder Legislativo que el pueblo ha escogido y nombrado; porque sin ésta, la ley carecería de lo que le es absolutamente necesario para ser tal: el consentimiento de la sociedad sobre la cual no tiene el poder de dictar leyes, sino por consentimiento de ella y autoridad de ella recibida”.

2°. Su naturaleza jurídica es dual, formalmente hablando, se manifiesta con los rasgos de un decreto, y en cuanto al fondo, regula materias de ley y tiene su misma jerarquía.

Sobre la jerarquía de los decretos leyes, dentro del esquema kelseniano, se dice que ellos ocupan el mismo lugar de una ley, sin embargo, la asimilación jurídica puede resultar impropia, pues ello equivaldría a considerar al DL con la facultad de abrogar el orden constitucional.

3°. Su validez no puede buscarse en la existencia de una norma jurídica positiva superior, de tal modo que sólo cabe fundarlos en el hecho de su propia eficacia.

4°. Se modifican y derogan mediante otro decreto ley o si se ha restablecido el orden constitucional, a través de una disposición constitucional o de la ley.

Efectos jurídicos de los Decretos leyes.


Indudablemente que durante la vigencia del régimen de facto o de hecho, el problema de la validez de los D.L. no se discute. Ellos son plenamente vigentes. El problema surge con el restablecimiento de la normalidad constitucional.

¿Qué valor conservan estos D.L. dictados en contra de la Constitución?

El problema se debatió cuando don Arturo Alessandri Palma afrontó el problema del reconocimiento de los 669 Decretos leyes dictados en ese período. La comisión de juristas que se pronunció sobre la validez de esos D.L., fue unánime en deducir que estos decretos eran nulos, pues el mantenimiento del orden constitucional niega el derecho de perdurar a las arbitrariedades cometidas por cualquiera entidad usurpadora de los derechos y de las autoridades establecidas por la misma Constitución. La sanción de la nulidad se desprende de la actual Constitución, que en su artículo 7°, establece que cada autoridad y cada poder que se ejerza debe actuar dentro de las esferas de su competencia, nadie puede atribuirse facultades de otro poder.

Ahora bien, los Decretos leyes son abiertamente inconstitucionales en su forma, pero no podemos desconocer su existencia. Hay razones históricas y políticas que han obligado a reconocer su existencia. Cuando todo vuelve a la normalidad hay unanimidad en el criterio de los juristas para sostener que hay que aceptar su existencia y estas son algunas de las razones que se han dado para ello:

1°. Las circunstancias extraordinarias por las cuales atraviesa un país mientras imperan los gobiernos de tacto.

2°. Mediante los Decretos leyes en Chile se pusieron en marcha numerosos engranajes de la vida nacional y se entretejió, por así decirlo, todo el ordenamiento jurídico, de tal forma que éste habría resultado con vacíos o perturbaciones si se hubiera rechazado la vigencia de esas normas legales.

3°. El hecho de estar aludiendo a una modificación o derogación de un Decreto ley, implica reconocer su existencia.

Decretos con fuerza de ley.


Concepto de Decretos con fuerza de ley.


Se llaman Decretos con fuerza de ley los decretos que, por expresa autorización de una ley, dicta el Presidente de la República sobre materias que según la Constitución son propias de ley.

Formalmente, se trata de un Decreto supremo dictado por el Presidente de la República sobre materias que corresponden al dominio de la ley, en virtud de atribuciones delegadas por el Congreso Nacional.

Características de los Decretos con fuerza de ley.


1°. Son perfectamente constitucionales. De hecho, el Poder Legislativo le otorga facultades al Poder Ejecutivo para legislar sobre materias de ley; éstas son las “legislaciones delegadas”.

La Constitución de 1980, en su artículo 64, regula esta materia: “El Presidente de la República podrá solicitar autorización al Congreso Nacional para dictar disposiciones con fuerza de ley durante un plazo no superior a un año sobre materias que correspondan al dominio de la ley”.

2°. La delegación de facultades debe ser específica. De hecho, existen algunos temas sobre los cuales no es posible delegar facultades. Así lo establece el propio artículo 64 de la CPE: “Esta autorización no podrá extenderse a la nacionalidad, ciudadanía, las elecciones ni el plebiscito, como tampoco a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o de quórum calificado.

La autorización no podrá comprender facultades que afecten la organización. atribuciones y régimen de los funcionarios del Poder Judicial, del Congreso Nacional, del Tribunal Constitucional ni de la Contraloría General de la República”.

3°. El plazo para la delegación no puede exceder de un año.

4°. Son de igual jerarquía que la ley. Así lo prescribe la propia Constitución, que establece que “los Decretos con fuerza de ley estarán sometidos en cuanto a su publicación, vigencia y efectos, a las mismas normas que rigen para la ley”.

5°. Están sometidos a control de legalidad o de toma de razón por parte de la Contraloría General de la República, la que deberá rechazarlos cuando ellos contravengan la autorización legislativa. La ley delegatoria, por su parte, puede ser examinada en su constitucionalidad por el Tribunal Constitucional, pendiente su tramitación.

Es decir, el Decreto con fuerza de ley, sólo es posible analizarlo en su constitucionalidad a priori en la forma, a fin de verificar si se ha cumplido con los trámites exigidos por parte de la Constitución a la ley delegatoria. En el fondo no se admite análisis, ya que si un D.F.L. excede las facultades otorgadas, es un decreto simplemente ilegal y, por lo tanto, no procede el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que se puede interponer sólo contra leyes ordinarias.

Efectos de los Decretos con fuerza de ley.


Producen los mismos efectos que si se tratara de una ley. Es decir, son aplicables a todos los habitantes de la República y su conocimiento se presume de derecho desde su entrada en vigencia. Un Decreto ley sólo puede ser modificado por una ley o por otro D.F.L., no por un simple decreto.

Referencia bibliográfica: Publicación basada en los apuntes de clases de Derecho Civil de Gonzálo Ruz Lártiga, docente de la Facultad de Derecho de la Universidad de Talca.

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