Posesión de Bienes

Posesión de Bienes

La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que él dueño o él que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. Así lo ordena el artículo 700 del Código Civil. Luego, la posesión distingue entre aquella que es regular y otra irregular, además de las posesiones viciosas.

Acerca de la posesión

Dentro del conjunto de materias integrantes del Derecho civil patrimonial, es la posesión de bienes una de las que más controversias doctrinarias han suscitado, que llegan hasta la esencia misma del concepto, con implicaciones y consecuencias, aún más allá de las puramente jurídicas, de carácter económico, sociológico, político.

Entre los temas principales de discordia, todos ellos, desde luego, conectados, pueden mencionarse: (a) la concepción de la posesión fundamentalmente objetiva o subjetiva; (b) su autonomía o dependencia de la propiedad; (c) su naturaleza jurídica como un hecho o un derecho; (d) el fundamento de la protección posesoria (un resumen, escueto, sobre estos temas, puede verse en Salas, Mariano: Síntesis de las teorías sobre la posesión, Edit. Jurídica de Chile, Santiago, 1950).

En el desarrollo doctrinal, las contribuciones de Savigny y de Ihering han llegado a constituir lo clásico; pero los aportes han sido innumerables; por ejemplo, con Pothier, antes, y después con Olivart, Salielles, Perozzi y otros.

En nuestro Derecho a lo dicho debe agregarse una reglamentación complicada tanto en la posesión propiamente como en sus necesarias relaciones con la prescripción adquisitiva, y un funcionamiento del sistema registral, en el que consta la denominada posesión inscrita de inmuebles, que han posibilitado situaciones de riña entre poseedores. Así, la posesión entre nosotros se ha erigido como uno de los símbolos de complejidad jurídica en la teoría, y una fuente importante de litigios apasionados en el devenir de la práctica.

En el Mensaje del Código se expresa lo siguiente sobre la materia:

"Acerca de la posesión, se ha creído conveniente adoptar una nomenclatura menos embarazosa y ambigua que la que al presente existe. Toda posesión es esencialmente caracterizada por la realidad o la apariencia del dominio; no es poseedor de una finca sino el que la tiene como suya, sea que se halle materialmente en su poder, o en poder de otro que le reconoce como dueño de ella. Pero como los derechos reales son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un derecho de usufructo, de uso, de habitación, de un derecho de herencia, de un derecho de prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre.

El usufructuario no posee la cosa fructuaria, es decir, no inviste ni real ni ostensiblemente el dominio de ella; posee sólo el usufructo de ella, que es un derecho real y por consiguiente susceptible de posesión. Pero el arrendatario de una finca nada posee, no goza más que de una acción personal para la conservación de los derechos que le ha conferido el contrato. El que a nombre ajeno posee, no es más que un representante del verdadero poseedor, ni inviste más que la simple tenencia. Así los términos posesión civil, posesión natural, son desconocidos en el proyecto que os someto; las palabras posesión y tenencia contrastan siempre en él, la posesión es a nombre propio, la tenencia a nombre ajeno. Pero la posesión puede ser regular o irregular, aquélla adquirida sin violencia, ni clandestinidad, con justo título y buena fe; la segunda sin alguno de estos requisitos. Toda posesión está amparada por la ley; pero sólo la posesión regular pone al poseedor en el camino de la prescripción adquisitiva. Tal es el sistema del proyecto, sus definiciones señalan límites precisos a cada una de las dos especies de posesión, conservando siempre una y otra el carácter genérico que consiste en la investidura de un derecho real."

El Código la reglamenta fundamentalmente en los arts. 700 y ss. Se inspira de manera especial en el "Tratado de la posesión" de Pothier; y en menor medida en las Partidas y aun en normas justinianas.

La prescripción adquisitiva es aquella que permite adquirir el dominio de una cosa, por el hecho de haberse poseído dicha cosa durante un cierto lapso, existiendo inactividad del titular del derecho que prescribe por ese mismo plazo.

Concepto y elementos de la posesión

El Código define la posesión en el inciso primero del art. 700: "La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que él dueño o él que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él"

De la propia definición se desprende que en nuestro derecho la posesión está constituida por dos elementos: la tenencia de la cosa, y el ánimo de dueño. Ambos deben concurrir copulativamente. Ello, salvo la muy particular regla del art. 722 relativa a la posesión de la herencia, la cual se adquiere desde el momento en que la herencia es deferida, "aunque el heredero lo ignore".

Tenencia (corpus)

Es la aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de ella. La naturaleza de ciertos bienes, especialmente los inmuebles, en relación con la capacidad física del hombre, ha conducido siempre a estimar esta aprehensión o contacto en términos no muy materializados. Y se ha llegado a admitir que puede consistir en la sola posibilidad de disponer de la cosa, aunque no se tenga el contacto directo, corpóreo.

Concebir el corpus no sólo como tenencia física sino también como una posibilidad de disponer de la cosa, aunque eventualmente no se tenga un contacto directo con ella, se relaciona con las formas simbólicas de tradición de cosa corporal mueble (artículo 684). Por su parte, Ihering sostiene que el corpus es la exteriorización del derecho de propiedad, el hecho de conducirse respecto de la cosa como lo haría el propietario.

Ánimo de dueño (animus)

Es éste un elemento intelectual, psíquico, que consiste en tener la cosa como dueño, sintiéndose propietario de ella. Las precisiones en la estructura de ambos elementos, y la preeminencia de uno sobre el otro, constituyen algunos de los aspectos centrales de la ardua discusión doctrinaria sobre la concepción de la posesión, objetiva o subjetiva. Incluso en la doctrina nacional, no parece estar claro si en definitiva nuestro Derecho concede primacía al elemento intencional o no. La mayoría de los autores parece dar por entendido que se sigue entre nosotros una concepción más bien subjetiva, la preconizada por Savigny; pero otros, como Pescio, estiman que nuestro sistema es ajeno a esa secular controversia, en cuanto no habría influido en la estructuración ideada por Bello.

Naturaleza jurídica de la posesión

Entre las múltiples discusiones que suscita la posesión, está la que se refiere a si ella es un hecho o un derecho.

Savigny sostiene que originariamente, considerada en sí misma, la posesión es un mero hecho, porque se funda en circunstancias materiales (corpus), sin las cuales no podría concebirse; pero agrega que es a la vez un derecho, por las consecuencias jurídicas atribuidas al hecho, que son la prescripción y las acciones posesorias, y porque hay casos en los cuales los derechos del poseedor son independientes del hecho mismo. Ihering afirma que la posesión es un derecho, porque es un interés jurídicamente protegido.

Las disposiciones de nuestro Código Civil, se orientan a concebir la posesión como un hecho, partiendo de la propia definición. Cada vez que el Código Civil define un derecho, dice que es una "facultad" o un "derecho" (artículo 582), mientras que al definir la posesión dice que es la "tenencia", la que constituye un hecho. Hoy día, la doctrina considera infecunda esta disputa y resuelve la cuestión diciendo simplemente que la posesión es un estado de hecho protegido por el derecho.

Posesión en relación con el dominio

El dominio otorga al propietario un conjunto de facultades sobre la cosa, y para que pueda hacerlas efectivas, necesitará tener la cosa a su disposición, bajo su dependencia o señorío. De este modo, el dominio trae como consecuencia necesaria el "derecho a poseer" (ius possidendi), que viene a ser el ejercicio mismo del dominio.

Pero, por otra parte, es también frecuente que una persona detente una cosa con el ánimo de señor, sin que sea el verdadero dueño de ella; aquí aparece la posesión como una figura autónoma, independiente de la propiedad; y se configura como una situación de hecho, a la que la ley le atribuye un conjunto de ventajas (que conforman el llamado ius possessionis).

En el primer caso, se está ante un poseedor con derecho a poseer, y en el segundo, ante un poseedor simplemente, o sin derecho a poseer; por cierto que este último se encontrará generalmente en vías de ganar el dominio mediante la prescripción. Esta última situación, además, implica admitir la existencia de dueños que no tienen la posesión. Y, así, se llega al frecuente juego de situaciones de un poseedor no dueño y un dueño no poseedor. No obstante, lo normal es que ambos, jus possidendi y jus possessionis, vayan unidos, es decir, generalmente el propietario tiene la posesión; el que tiene derecho a poseer, posee. Y de ahí lo justificado de la presunción de que el poseedor se reputa dueño (art. 700, inc. 2°).

Posesión en relación con la mera tenencia

Constituye la última de las tres situaciones en que se puede encontrar un sujeto ante la cosa; es dueño, poseedor (no dueño) o mero tenedor. La mera tenencia la define el art. 714 como aquella que "se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso o habitación les pertenece". El inciso segundo de la disposición agrega que "Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajeno".

Ventajas. Aparte del provecho material que un poseedor obtiene de la cosa que posee, en Derecho la posesión confiere varias ventajas, entre las que pueden señalarse:

  • Habilita para llegar a adquirir el dominio de la cosa por prescripción, luego de cierto tiempo (arts. 683, 2498 y ss.);
  • Otorga una presunción legal de dominio (art. 700, inc. 2°);
  • Está protegida con las acciones posesorias (arts. 916 y ss.) y, en ciertas situaciones, con la reivindicatoria (llamada aquí "acción publiciana", art. 894);
  • En ciertos casos puede hacer suyos los frutos de la cosa poseída (art. 907, inc. 3°).

Cosas susceptibles de posesión

Del propio art. 700 queda claro que la posesión ha de recaer sobre cosas determinadas, lo que deriva de su propia naturaleza, y como ocurre igualmente con el dominio. No es posible concebir la posesión sobre cosas inciertas, o indicadas sólo por su género (RDJ, t. 16, p. 593), lo cual no impide la posibilidad de que dos o más personas posean en común una cosa singular, y en tal caso, cada comunero tiene la posesión de su cuota (RDJ, t. 52. p. 311).

Particular interés reviste el problema de la posesión en relación con el carácter corporal de las cosas, sobre todo cuando nuestro Código califica de bienes —cosas incorporales— a los derechos. Históricamente, la posesión parece haber tenido su origen en relación con las cosas corporales, que son propiamente aprehensibles; pero los propios romanos ya aplicaban la posesión a los derechos, mediante la llamada "cuasiposesión". En todo caso, no es unánime la aceptación por la doctrina, de la posesión sobre bienes incorporales, y, sobre todo, entre éstos, la posesión sobre derechos personales.

En nuestro Código, por los arts. 700 y 715 queda claro que se comprende a los bienes corporales como a los incorporales. No precisó, sin embargo en qué ha de consistir esa posesión sobre las cosas incorporales; hay que entender, como lo estima la doctrina, que consiste en el goce o disfrute del derecho respectivo (ver art. 430 del Código Civil español). Pero queda pendiente la dificultad de si estos textos incluyen a los derechos personales, cuestión que se analizará más adelante.

Cosas no susceptibles de posesión

Hay algunas cosas corporales no susceptibles de posesión: las que no pueden apropiarse, como las cosas comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso público, etc.

Con todo, en relación a estos últimos los arts. 948 y 949 hacen a algunos de estos bienes objeto de una suerte de protección posesoria. En efecto, el art. 948 dispone que "La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá, en favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados (inciso primero). Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensará al actor, a costa del querellado, con una suma que no baje de la décima, ni exceda a la tercera parte de lo que cueste la demolición o enmienda, o el resarcimiento del daño; sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad". Así, se trata de una acción popular destinada a resguardar la seguridad en el tránsito de bienes nacionales de uso público.

A su turno, el art. 949 dispone que "Las acciones municipales o populares se entenderán sin perjuicio de las que competan a los inmediatos interesados".

En cuanto a las cosas incorporales, los términos amplios del art. 715 —que expresamente alude a la "posesión de las cosas incorporales"— inducen a concluir que pueden poseerse tanto los derechos reales como los personales, pues ambos son cosas incorporales, en la nomenclatura del Código (arts. 565 y 576).

En el siguiente apartado se analizará la discusión relativa a la posesión de los derechos personales. En lo que se refiere a los derechos reales, se discute si puede haber posesión sobre todos ellos. Por lo que se refiere al Código, luego de la generalidad del art. 715, puede haber algunas dudas sobre si quedan excluidos algunos: el art. 882 impide ganar por prescripción las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes, con lo que se puede estimar que ello es porque no pueden poseerse; en el título de las acciones posesorias, después que el art. 916 las concede en general a los derechos reales sobre inmuebles, el art. 917 excluye de la protección posesoria a los que excluye el art. 882 y, posteriormente, el art. 922 parece limitar esa protección al usufructuario, al usuario y al habitador.

Por último, conviene puntualizar, tal como lo hace el Mensaje, que no debe confundirse la dualidad de situaciones que pueden producirse respecto de los derechos reales; se es poseedor del derecho real, pero mero tenedor de la cosa sobre la que se ejerce (poseo el derecho de usufructo, pero soy mero tenedor de la cosa fructuaria).

¿Pueden poseerse los derechos personales?

En doctrina, se ha debatido arduamente acerca de la posibilidad de que los derechos personales o créditos puedan ser poseídos. El tema es sin duda trascendente, por las ventajas que otorga la posesión, principalmente la posibilidad de adquirir el dominio por prescripción.

Se ha sostenido insistentemente en la nacional (vid. Pescio) y extranjera (vid. De Ruggiero) que no es posible extender la posesión a los derechos personales, básicamente por los siguientes motivos:

Más allá de los amplios términos del art. 715, los derechos personales no permiten un ejercicio continuado, como es posible en los derechos reales. Aquellos se agotan al ejercerlos, esto es, al cobrar el crédito.

Se agrega que en el ya citado párrafo del Mensaje, única y exclusivamente a la posesión de los derechos reales, en cuanto indica "que como los derechos reales son varios, el que no es poseedor del dominio, puede serlo de un derecho de usufructo, de uso, de habitación, de un derecho de herencia, de un derecho de prenda o de hipoteca, de un derecho de servidumbre".

Si bien el art. 1576 alude a la "posesión del crédito", con ello se está refiriendo no propiamente al "poseedor" sino a un "titular" aparente del crédito, cuestión muy distinta.

Por otro lado, otros autores (vid. Barros Errázuriz y Rosende) han afirmado que es posible poseerse un derecho personal por los siguientes motivos:

En primer término, existen sólidos argumentos de texto. En especial el art. 715, que se refiere expresa y omnicomprensivamente a la "posesión de las cosas incorporales"; y se debe recordar que el art. 576 afirma que "Las cosas incorporales son derechos reales o personales".

Otra serie de normas del Código ratifican lo anterior. Es el caso del art. 1576, el que confirmando lo expresado en el art. 715, expresamente alude a "la persona que estaba entonces en posesión del crédito". Por su parte, el art. 2456 expresamente se refiere al "poseedor aparente de un derecho".

En cuanto al argumento de que los derechos personales no admiten un ejercicio continuado, se realizan dos observaciones. Primero, se indica que en los créditos, especialmente de dinero, pueden ejercerse actos de poseedor sin agotarse, como acontece con el cobro de intereses. A ello se agrega que la extinción por el ejercicio del crédito no es razón suficiente para descartar su posesión, si se considera que ello también acontece con las cosas corporales consumibles (que por definición se destruyen por su primer uso), respecto de las cuales nadie duda de la posibilidad de poseerlas.

Si bien el Mensaje solo alude a la posesión de los derechos reales, ello lo hace a modo meramente ilustrativo, y en caso alguno da a entender que se excluye o prohíbe la posesión de los derechos personales. se trata, como otras tantas, de una materia no mencionada en el Mensaje pero sí regulada en el Código.

En fin, los arts. 699 y 1901 y siguientes regulan la tradición de los derechos personales. Siendo el efecto principal de la tradición el dejar al adquirente como poseedor, entonces con tal regulación se reconoce la posesión sobre créditos.

Clases de posesión

Siguiendo la nomenclatura más difundida, se distinguen: posesión regular o irregular; posesión viciosa y no viciosa (o como algunos las denominan, útil e inútil).

Muy en síntesis, la posesión regular es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; y si el título es traslaticio de dominio, es también necesaria la tradición (art. 702), y posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular (art. 708). Ambas conducen al dominio (aunque en distintos tiempos), cuando el poseedor carece de él, mediante la prescripción.

Por su parte, posesión viciosa es la que adolece de un vicio de violencia o clandestinidad; y posesión no viciosa, la exenta de tales defectos. El Código conoce la clasificación, aunque no define cada categoría. Simplemente prescribe que son posesiones viciosas la violenta y la clandestina (art. 709), y define cada una (arts. 710 y 713). Con frecuencia se ha llamado posesión útil a la no viciosa y posesión inútil a la viciosa, para significar que la primera presta la utilidad de conducir a la prescripción y no la segunda.

Posesión regular

Concepto. La posesión regular se encuentra definida en el art. 702 en los siguientes términos: "Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición".

Esta posesión constituye, según la expresión de un autor, la síntesis del elemento técnico (el título) con el elemento ético (buena fe). Del texto queda claro que sus elementos son: (i) el justo título, (ii) la buena fe, y (iii) la tradición cuando el título es traslaticio de dominio. Podrá sí observarse, a medida que se avance en los conceptos, que dos elementos, justo título y buena fe, aparecen íntimamente relacionados y con frecuencia podrían constituir una sola situación.

Primer elemento de la posesión regular: justo título

Concepto. El Código no define lo que es título justo, ni siquiera lo que es título. En materia posesoria, Verdugo afirma que puede entenderse por "título" el hecho o acto en el que se funda la posesión. Es el antecedente justificante de la posesión. En otras palabras, es la respuesta que ha de dar el poseedor cuando se le pregunta por qué afirma ser dueño.

Sobre todo atendiendo nuestros textos, puede entenderse por "título justo" el que por su naturaleza es apto para atribuir el dominio, siendo auténtico, real y válido.

Esta definición merece dos comentarios:

Está orientada al dominio. Y eso se explica porque la posesión importa una convicción o ánimo de dominio. El poseedor no se considera poseedor (no dueño); se considera propietario. De modo que es lógico que el título en que funda su posesión, el antecedente con que la justifica, con el que responde a la pregunta por qué tiene esa cosa como un dueño (por qué posee), sea un título cuya función es atribuir dominio. Por eso queda explicado también que luego el Código los divide en dos grupos, que llama "títulos constitutivos de dominio" y "traslaticios de dominio". El rol natural de dichos títulos es conferir dominio; entonces, al operar, provocan en el adquirente la convicción de dueño (lo dejan en posesión). En el caso concreto, conferirán, además, efectivamente el dominio, si se reúnen los requisitos correspondientes (por ej., si es ocupación, otorgará dominio si la cosa carecía de dueño; si es compraventa, seguida de tradición, otorgará dominio si el vendedor era dueño. Si no, simplemente dejan al ocupante, al comprador adquirente, en posesión).

En la definición se dice que es justo cuando es auténtico, real y válido. Esto se agrega teniendo presentes los casos que el art. 704 considera como títulos injustos: los falsificados, los nulos, etc. Por deducción, el justo ha de ostentar las características opuestas.

Clasificación de los títulos. Según el art. 703, "el justo título es constitutivo o traslaticio de dominio". Doctrinariamente se agrega el título declarativo. El precepto aplica la distinción a los títulos justos, pero es aplicable también a los injustos: una venta nula es título injusto y traslaticio de dominio.

Títulos constitutivos de dominio. El Código llama así a los modos originarios de adquirir el dominio. Los enumera: ocupación, accesión y prescripción (art. 703). En otros términos, a ciertos modos de adquirir el dominio, el Código les atribuye el rol de títulos para poseer. Normalmente, cuando operan permiten adquirir el dominio, y, por lo mismo, la posesión, pero puede ocurrir que no otorguen el dominio, en cuyo caso sólo actuarán como título constitutivo de posesión (por ej., si se ocupa un bien que tiene dueño, la ocupación no funcionará como modo, pero constituirá título para poseer la cosa).

Respecto a la ocupación como título posesorio, hay confirmación en el art. 726. Esta decisión legal, de tener a la ocupación como título para poseer, provoca reflexiones, que pronto conducen a enjuiciarla. Ya se ha dicho que el título posesorio constituye la explicación o justificación al por qué se posee. Entonces, admitir a la ocupación como título significa aceptar como explicación: poseo porque ocupo; lo que equivale a responder poseo porque sí; o poseo porque poseo. En definitiva, tener a la ocupación como título constituye una formalidad terminológica; en el fondo, se está admitiendo prescindir de título. Y así está reconocido en los arts. 726 y 729.

Buena parte de los autores, entre ellos Claro Solar, objetan que se incluya a la prescripción dentro de los títulos constitutivos, puesto que ella misma supone posesión (no figuraba en el Proyecto de 1853 ni en el inédito): lo que es efecto no puede constituir causa. Aunque otros autores, como PESCIO, han intentado justificar su inclusión en cuanto legitima la situación futura del poseedor irregular que ganó el dominio por prescripción.

En lo que respecta a la accesión, la posesión de lo principal se extiende a las accesiones de ella (la regla sufre particularidades en el art. 652 y en la accesión de mueble a mueble).

Títulos traslaticios de dominio. Son "los que por su naturaleza sirven para transferirlo" (art. 703, inc. 3°); como la venta, permuta, donación entre vivos, aporte en propiedad a una sociedad. El inc. 6° del 703 precisa la situación de la transacción, la cual es también de esta clase de títulos, cuando se refiere a un objeto no discutido (se disputa una casa; a cambio de su eventual derecho, uno de los contendores recibe del otro un automóvil).

Estos títulos, al mismo tiempo que inician el proceso de transferencia del dominio, son títulos para poseer.

Nótese que el título es traslaticio de dominio cuando sirve para transferirlo, atendida su naturaleza (examinado en abstracto), aun cuando en el caso concreto, de hecho no lo transfiera, debido a que el que aparece transfiriendo carece de él. Así, la compraventa es título traslaticio, aun cuando el vendedor de que se trata en un caso específico no sea el dueño. Entonces, el comprador, al recibir en tradición, quedará como poseedor, y es poseedor en virtud de un título traslaticio de dominio, la compraventa. Incluso, si esa compraventa no presenta ninguno de los defectos aludidos en el art. 704, será título justo con lo que se tendrá ya uno de los requisitos para tener posesión regular. (Recuérdese que la venta de cosa ajena es válida —según el art. 1815—, de modo que esa venta no queda incluida en el N° 3 del art. 704, como pudiera pensarse.)

Títulos declarativos de dominio. Esta es una tercera clase de títulos que la doctrina reconoce y distingue de los anteriores. El Código no le dedica una reglamentación especial, pero el artículo 703 y otros preceptos demuestran que están contemplados.

Son los que se limitan a reconocer (declarar o aclarar) una situación de dominio, preexistente. De modo que cuando al poseedor se le formula la pregunta de por qué afirma ser dueño, no está respondiendo si aduce alguno de estos títulos; ellos no forman nuevo título para justificar posesión. Como sólo declaran o aclaran una situación preexistente, para averiguar cuán legítima es la situación del poseedor, es necesario retroceder hasta donde se encuentre el hecho o acto con el cual entró a poseer.

Como sólo declaran lo existente, esta característica puede resultar favorable o adversa para el titular; para quien tiene ese título. Si el derecho existía entre quienes celebraron el acto declarativo, en cuanto a la antigüedad le favorece, pues nada interrumpe o inicia, y tendrá la posesión en todo el tiempo intermedio (entre el acto originario y el aparecimiento de este título declarativo). Pero, por otra parte, la tendrá con la calidad originaria, regular, irregular, viciosa. Y si nada había entre ellos (entre los autores del título) y el derecho pertenecía a un tercero, con este título, por ser declarativo, nada obtiene el titular.

El art. 703 concentra a varios de estos títulos declarativos.

Las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición. Con "sentencia de adjudicación en juicios divisorios" se alude a las sentencias que dicta el juez partidor en las particiones efectuadas ante él; y con "actos legales de partición" se hace referencia a la convención en la cual los interesados se parten la comunidad por acuerdo entre ellos.

Ahora bien, como el inciso anterior al que se comenta está regulando los títulos traslaticios de dominio, cuando esté inc. 4° dispone que "pertenecen a esta clase" está manifestando que estos actos recién mencionados pertenecen a la clase de los traslaticios.

Pero, por otra parte el Código chileno —apartándose de la doctrina romana que consideraba a la adjudicación un título traslaticio y constituía, por tanto, un acto de enajenación— estableció para la adjudicación un efecto declarativo (arts. 1344 y 718).

Para aislar el problema, puede sentarse que respecto del dominio el art. 1344 no tiene contradictor. Respecto del dominio la adjudicación tiene sin duda un efecto declarativo (el adjudicatario es considerado dueño de lo que recibe en adjudicación, desde el día en que se originó la comunidad y no desde el día en que se le adjudicó).

Pero respecto de la posesión, la situación queda como un problema, al menos aparente, al enfrentarse por una parte el citado inc. 4° del 703 y, por otra, el 718. Según el 703, estos títulos pertenecen a los traslaticios, y según el 718 son declarativos. En definitiva, respecto de la posesión, la adjudicación (sea proveniente de la sentencia del partidor o del acuerdo de los comuneros) ¿tiene un efecto traslaticio o declarativo?

Se ha sostenido —por ejemplo, por Stitchkin— que si bien respecto del dominio el efecto declarativo es claro (por el art. 1344), en materia posesoria se le considera título traslaticio. Y es así por el tenor del 703, que simplemente la asimila a los traslaticios. Y en cuanto al 718, por los efectos que señala, se estaría refiriendo, igual que el art. 1344, al efecto declarativo respecto del dominio.

En contra, se ha sostenido que en materia posesoria, igual que con relación al dominio, tiene efecto declarativo (es título declarativo). Y es así por el tenor del art. 718. Y cuando el art. 703 la considera título traslaticio, se estaría refiriendo a las "adjudicaciones" efectuadas en el proceso particional, a extraños. Esta última afirmación requiere una aclaración. En la práctica —y a veces en los textos legales— suele emplearse impropiamente el término "adjudicación" para designar a transferencias de bienes comunes a terceros, por ejemplo por remate, en el proceso particional. Auténtica adjudicación existe sólo entre comuneros, pero como el término suele usarse en este sentido impropio, esta tesis estima que ése sería el sentido empleado en el 703 y se aplicaría, por tanto, sólo a esas "adjudicaciones" a extraños.

Dirimir la disyuntiva teórica trae consecuencias prácticas. Se ve en el siguiente ejemplo. En 1980 A, B y C compran un mueble en común y lo reciben en tradición. En 1983 parten la comunidad y A se adjudica el bien. Ocurre que la cosa no era del vendedor y en 1984 el dueño la reivindica. El reivindicante sostiene que la adjudicación es título traslaticio para poseer, de modo que el adjudicatario sólo es poseedor desde 1983, teniendo a la fecha de la demanda sólo un año de posesión. El demandado A sostiene que la adjudicación es título declarativo para poseer y, por tanto, él es poseedor exclusivo desde 1980 y que, por reunir los demás requisitos de la posesión regular, ya ha ganado la cosa por prescripción, de dos años, que cumplió en 1982.

Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos. Se trata de sentencias que resuelven un conflicto entre partes que disputan sobre la existencia de un derecho. Estas sentencias son, sin duda, títulos declarativos. Lo expresa el inc. 5°: "no forman nuevo título para legitimar posesión".

Que estas sentencias sean declarativas significa que se limitan a establecer que una situación, discutida o dudosa, es o existe en ciertos términos, desde antes, desde que se originó.

Ejemplo: en 1990 A vende a B un predio. El mismo año A lo vende también a C. Más tarde, en 1993, B y C litigan por el predio. Se dicta sentencia favorable a C. En 1999 X, sosteniendo que el predio es suyo y que A vendió cosa ajena, entabla acción reivindicatoria contra C. C alega la prescripción ordinaria; aduce como título la sentencia, estimando que desde ese fallo ha poseído por más de 5 años, de modo que ha ganado por prescripción ordinaria. X le responderá, en primer lugar, que ese fallo no le empece, por el art. 3 del Código Civil y, en segundo lugar, que las sentencias sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar posesión (art. 703 inc. 5°), de modo que para conocer el título de C hay que retroceder, y aparece su compra a A. Si esa compra es válida y reúne los tres requisitos de la posesión regular, entonces C habrá ganado por prescripción ordinaria de 5 años, y contados desde 1990; y la reivindicatoria sería rechazada. Pero si esa compra adoleciese de algún vicio de nulidad o por alguna otra causa ese título fuere injusto, o, en general, le faltare uno cualquiera de los tres requisitos de la posesión regular (como la buena fe al entrar en ese tiempo a poseer), entonces su posesión será irregular y, por tanto, sólo puede pretender la prescripción extraordinaria (10 años), que en 1999 aún no se cumplen, y en tal situación la acción reivindicatoria sería acogida.

Es justificado que la sentencia no constituya nuevo título, porque lo normal es que las sentencias no creen derechos o situaciones; sólo declaran derechos preexistentes, aclaran situaciones conflictivas. Además, privandoles de esa virtud de formar nuevo título, se evita que se fragüen litigios (con una contraparte coludida) por quienes carecen de título, o lo tienen injusto, para conquistar con el fallo uno irreprochable.

La transacción. Está definida en el art. 2446 como "contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio eventual."

Para calificarla en cuanto título posesorio, debe distinguirse, como lo hace el 703 (inc. final), entre el acuerdo transaccional que decide la suerte de lo disputado y el que crea efectos sobre cosas no disputadas (y que se incluyen porque contribuyeron a lograr el acuerdo que puso fin a la controversia). Respecto de la cosa disputada, la transacción es título declarativo; respecto de las no disputadas, es título traslaticio.

Ejemplo en cuanto título declarativo: A y B disputan un predio. Transigen. Se acuerda que el predio queda para A (y se acordó así porque por su parte A dio a B un camión). Como el título es declarativo, se entiende que el predio es de A no desde ahora, sino desde antes, desde el tiempo que él mencionaba cuando lo discutían y con base en el acto que él mencionaba cuando lo discutían. Por lo mismo, si se quiere examinar su posesión, no nos detendremos en la transacción; seguiremos retrocediendo hasta aquel tiempo que él menciona y se examinará el título que él aducía en la discusión. Por lo mismo, si aparece un tercero y demuestra que el predio era de él, quiere decir que nada tenían los contrincantes y como la transacción no forma nuevo título, A nada logra con aducirla para justificar su posesión ante este tercero que ahora le disputa el predio (mientras se celebraba la transacción entre A y B el derecho en manos del tercero se mantenía incólume).

Ejemplo en cuanto título traslaticio: Cuando se acordó que el predio quedaba para A, éste dio a B un camión (prestación que condujo a B a acceder que el predio quedare para A). Respecto de este objeto (que no estaba en disputa) la transacción es título traslaticio; es nuevo título; justifica posesión. Así, si el camión no era de A, cuando más tarde el dueño pretenda reivindicar, B puede aducir la transacción como título y a partir de ella, reunidos los requisitos de la posesión regular, puede contar los dos años para ganar esa cosa mueble por prescripción ordinaria. Si falta uno o más de esos requisitos, a partir de ella puede contar los 10 años para ganarla por prescripción extraordinaria. Por otra parte: no desde antes (sin perjuicio de la posibilidad de la agregación de posesiones).

La sucesión por causa de muerte como título. La clasificación del art. 703 se refiere al justo título que procede de actos entre vivos; pero el legislador ha considerado la sucesión por causa de muerte como justo título de posesión regular, según se desprende de diversas disposiciones (arts. 688, 704, 722). No es, evidentemente, un título traslaticio de dominio, porque los muertos no transfieren sus bienes, los transmiten. La sucesión por causa de muerte, como título, cabe dentro de lo que la doctrina llama títulos derivativos, que en forma amplia suponen una transferencia de propiedad entre vivos o una transmisión por causa de muerte.

En todo caso, ésta es un justo título, que traspasa al heredero la propiedad de las cosas de que el difunto era realmente propietario y que, cuando no lo era, habilita al heredero para la posesión regular de los bienes hereditarios de que el difunto era poseedor con justo título. Y es un justo título la sucesión a pesar de que en este último caso no transmita la propiedad, porque si esta consecuencia jurídica no se produce, no es por defecto del título, sino por falta de derecho en la persona del causante, que no puede transmitir lo que no tenía. Así, por lo demás, lo explica Pothier.

La herencia está establecida en nuestro Derecho tanto como un derecho real (art. 577), como también un modo de adquirir el dominio de los bienes específicos que pertenecían al causante (art. 588). Tres clases de posesión se distinguen al efecto: (i) Posesión legal de la herencia: al heredero, por el sólo hecho de serlo, se le tiene como poseedor legal de la herencia; incluso aunque ignore su condición de heredero (arts. 688 y 722); (ii) Posesión efectiva de la herencia: entendida como una declaración judicial, si la herencia fuere testada, o resolución administrativa, si la herencia fuere intestada, por la cual a determinadas personas se les tiene por herederos; (iii) Posesión real de la herencia: corresponde a quien en realidad detenta la herencia en calidad de heredero (pudiendo o no ser verdadero heredero), entendiéndose que se posee la herencia poseyendo los bienes del causante.

Cabe señalar que el legislador, erróneamente, asimiló la posesión legal a la posesión efectiva, conforme a la modificación del inciso 1° del artículo 688, por la Ley 19.903, publicada en el Diario Oficial de fecha 10 de octubre de 2003. Decimos que tal asimilación es errónea, porque la posesión efectiva debe otorgarse por una resolución judicial o administrativa, mientras que la posesión legal se entiende conferida por el solo ministerio de la ley.

Ahora bien, con respecto a la posesión, pueden formularse apreciaciones distintas, según se trate de la herencia como universalidad o de los bienes específicos que la integran:

En cuanto a la herencia: ciertamente que el verdadero heredero puede tener las tres clases de posesión. Tal es la situación normal. Pero puede ocurrir que un falso heredero entre a poseer la herencia, en posesión real. En tal caso, el verdadero heredero puede intentar la acción de petición de herencia (art. 1264 y ss.). Si no lo hace, el falso heredero puede terminar ganando la herencia por prescripción, en 10 años, o aún en 5, si ha obtenido la posesión efectiva. En esta situación, el falso heredero carece de título en estricto rigor, pero existiendo algún vestigio, el Código Civil lo llama heredero "putativo", más, si logra la posesión efectiva, tendrá título justo (art. 704 N° 4) y se presumirá que está de buena fe.

En cuanto a los bienes específicos: al fallecer, el causante pudo tener bienes en dominio, posesión o mera tenencia. Mirando la situación desde el punto de vista de quien se dice heredero, distinguimos:

  • Si es verdaderamente heredero, y el causante era dueño de la cosa, tiene el dominio y por ende la posesión. Si el causante poseía la cosa sin ser dueño, el heredero entrará también en posesión (aunque su posesión será distinta a la del causante, sin perjuicio que pueda agregar la de éste y la de los poseedores precedentes) y podrá llegar a adquirir el dominio por prescripción. Si el causante sólo era mero tenedor, el heredero podrá entrar en posesión (si desconocía que la cosa no pertenecía al causante). En todos estos casos el título para poseer, o sea la justificación jurídica de la posesión, será la sucesión por causa de muerte.
  • Si no es heredero: la posesión carece de título en estricto rigor, aplicándose el art. 704 N° 4: posesión con "título putativo" y eventualmente con justo título si se obtiene la posesión efectiva.

Títulos injustos. El Código no ha definido el título, ni el justo; tampoco el injusto. Se ha limitado a enumerar los títulos que no son justos, enumeración que, por su naturaleza, es taxativa (art. 704). La jurisprudencia ha resuelto que calificar un título de "justo o injusto es una cuestión de derecho, no de hecho" (RDJ, t. 51, p. 325).

El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.

Por los términos de este primer caso, no se comprende aquí la falta de veracidad, de modo que si el título fue realmente otorgado por quienes aparecen, aunque sus declaraciones no sean verdaderas, es siempre justo (RDJ, t. 24, p. 188; t. 45, sec. 2°, p. 10. Ver también los arts. 17 del Código Civil y 193 y ss. del Código Penal).

La adulteración puede referirse a las personas que aparecen interviniendo, al funcionario autorizante, a la sustancia del acto. Literalmente la norma limita la falsificación a los sujetos, pero parece natural, y también más armónica con el art. 17, entenderla con la señalada amplitud.

El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo.

Entienden algunos autores que se incluye también aquí el título emanado de un representante, pero que actúa en ese caso extralimitandose en sus facultades (así, Verdugo). No distingue la ley, de modo que el título es injusto sea que el que pasa por representante sepa que no lo es o crea serlo cuando realmente no lo es; es decir, esté de buena o de mala fe. Si alguien vende una cosa ajena, pero como propia, actuando por sí, el título es justo (no está incluido en el N° 2 del art. 704; ni tampoco en el N° 3, porque el art. 1815 dispone expresamente que es válida), en tanto que si la vende como ajena, diciendo representante del dueño, el título es injusto; la diferencia parece justificarse porque en este último caso el adquirente debió examinar suficientemente el poder que aduce quien le ha manifestado ser representante.

Por último, y en relación con este mismo número, si el título emana de un representante que verdaderamente lo es, para enajenar una cosa que no pertenece al poderdante, es un título justo; no se encuentra comprendido en este N° 2; se trata de una simple venta de cosa ajena (RDJ, t. 27, p. 336).

El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.

Si el título es nulo, es como si no hubiese título, según las expresiones de Pothier. Es injusto bien que la nulidad de que adolece sea absoluta o relativa, no se distingue, pero si es relativa, puede tener aplicación la confirmación (art. 705).

Un punto interesante aquí es el de determinar si es necesaria la declaración judicial de nulidad para considerar injusto el título. La respuesta afirmativa se ve apoyada por el principio de que la nulidad sólo produce efectos una vez que ha sido declarada judicialmente; mientras ello no ocurre, el acto produce sus efectos, mirándose como válido. Sin embargo, tal postura tropieza con la nulidad relativa. Como ella no puede ser alegada sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, podría darse el caso que el interesado en que se tenga por injusto el título no tuviera la acción de nulidad relativa (A compra a un relativamente incapaz un objeto perteneciente a B; B reivindica; A le opone prescripción ordinaria fundado en posesión regular; B observa que el título es nulo relativamente, por tanto injusto, lo que excluye la posesión regular y por ende la prescripción ordinaria; pero esta nulidad está establecida en favor del contratante incapaz y no en favor de B, por lo que no podría obtener la declaración de nulidad del título). Para sortear la dificultad se ha propuesto que se debe permitir a quien tenga interés en que el título sea injusto, que invoque la nulidad relativa para el solo efecto de tenerse por injusto, manteniéndose el acto respectivo como válido para los demás efectos legales, los cuales se extinguirían sólo cuando se anule a petición de quien tenga la acción de nulidad. La solución, aunque algo artificiosa, parece bastante funcional.

Una relación con el art. 1815, el cual declara que la venta de cosa ajena vale (no es nula), permite la siguiente observación. Es frecuente la aparición de situaciones en las cuales surge el conflicto entre dos intereses contrapuestos, ambos dignos de protección: el derecho de dominio y la seguridad del tráfico. La venta de cosa ajena es destacadamente una de ellas. Se trata de proteger al dueño o a los terceros que diariamente necesitan adquirir y de hecho adquieren cosas, especialmente muebles, sin que se les pueda exigir examen atento de la titularidad del enajenante, so pena de entorpecer la circulación de bienes. Pues bien, relacionando el 1815 con este 704 N° 3, la conclusión es que el codificador adoptó una postura ecléctica: protegió el dominio, pero, atendiendo también al tercero adquirente, facilita la adquisición del dominio por prescripción ordinaria. Protegió el dominio porque en el art. 1815 dispone que la validez de la venta es sin perjuicio de los derechos del dueño mientras no prescriban; y protegió al tercero porque al declarar válida la venta lo deja con título justo y, por tanto, ya con el primero de los requisitos para la posesión regular, la cual le permite adquirir el dominio por la prescripción más breve (la ordinaria).

El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial se haya dado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido judicialmente reconocido.

La doctrina entiende por título putativo el que se invoca sin existir realmente. Generalmente, el poseedor tendrá el erróneo convencimiento de que lo tiene; así se observa en los ejemplos que el Código señala; y aquí se aprecia la íntima relación entre este elemento, el título, y el siguiente, la buena fe.

Con la noción de título putativo que se ha dado, podría estimarse que con este número queda dislocado todo el precepto: o es inoficioso este número, porque si se prueba que un título invocado no existe, no es necesario calificar de putativo, ni siquiera mencionarlo; o serían inoficiosos los Nos 1 y 3; en un determinado caso, si queda establecido que un pretendido título es falsificado o nulo, el poseedor quedará sin título. En último término, con cualquiera de las dos alternativas, estrictamente no hay título.

En estos ejemplos, los efectos del título, y por tanto la posesión regular, comienzan, tratándose del decreto de posesión efectiva, desde que se dicta (así, F. del M. N° 238, p. 237; antes se había resuelto desde su inscripción, RDJ, t. 50, p. 70). Y tratándose del acto testamentario, desde que se reconoce judicialmente, sin retroactividad; no es del caso aplicar el art. 705.

Segundo elemento de la posesión regular: buena fe

Concepto. La buena fe es uno de los conceptos fundamentales en el terreno jurídico y, ciertamente, en el Derecho Civil. Puede entenderse por buena fe la convicción íntima de actuar lícitamente; tal es la noción corriente y aceptada por el Derecho, en una acepción subjetiva. Paralelamente, se ha desarrollado una noción objetiva, en la que se estima a la buena fe como una actitud ordinaria de comportamiento, según la conducta media de un hombre corriente y que, determinada con ciertos caracteres, es socialmente exigible a los particulares. Considerada como convicción subjetiva, psicológica, se ha de examinar en cada caso en particular; examinándose "en concreto"; en tanto que la segunda implica su apreciación "en abstracto", comparando lo que normalmente se tiene por actuación de buena fe con las actuaciones del sujeto; esta última noción ha cobrado desarrollo principalmente en materia contractual.

Con todo, bien puede sostenerse que el concepto es sólo uno, y que el distingo se refiere más bien a dos métodos para establecerla. De todas formas, en cada materia en que la buena fe incide, adopta caracteres particulares. Con fundamento subjetivo, el Código establece lo que en materia posesoria significa la buena fe (art. 706).

Puede nuevamente observarse la vinculación estrecha entre la buena fe y el título; un título falsificado por quien lo hace valer, por ejemplo, implica automáticamente la mala fe. Es comprensible el precepto citado, en cuánto estima compatible con la buena fe un error de hecho que sea justo, es decir, excusable, en que las apariencias justifiquen el error padecido; aunque en verdad la excusabilidad incide más propiamente en la prueba de la buena fe que en su existencia.

En cambio, dispone que obsta a la buena fe un error de Derecho (como si el título emana de un menor y se pretende aducir ignorancia de que es incapaz. Los arts. 8 y 1459 se relacionan con esta presunción de mala fe). La diferencia apuntada entre un error de hecho y de Derecho establecida por nuestro codificador no ha sido siempre compartida; algunos comentaristas del Código italiano (por ejemplo, De Ruggiero) y del propio Código francés (por ejemplo, Planiol y Ripert), entienden que sus textos permiten aducir buena fe y error de Derecho. Se ha sostenido que el establecer la buena o mala fe en un caso concreto es cuestión de hecho (RDJ, t. 3, p. 161; t. 27, p. 336; t. 70, p. 3. En contra, t. 51, p. 325).

Momento en que debe existir la buena fe. En cuanto a la época en que la buena o mala fe tiene influencia en la posesión, Bello, siguiendo los precedentes del Derecho romano, consagró la regla del art. 702, inc. 2°, apartándose de la tradición canónica que exigía buena fe para la posesión regular durante el curso de la posesión. Pero la pérdida de la buena fe, entre nosotros, aunque mantiene al poseedor como regular, trae consecuencias de interés en materia de prestaciones mutuas (arts. 906, inc. 2°; 907, inc. 2°; 913).

Prueba de la buena fe. Se ha establecido, siguiendo un criterio de normalidad, una presunción simplemente legal de buena fe (art. 707). No obstante su ubicación en la materia posesoria, se tiene por entendido que la presunción es de general aplicación (RDJ, t. 29, p. 78; t. 68, sec. 2°, p. 7; se aplica —dice este fallo—a todo el campo jurídico). Por lo demás, la idea del art. 707 es también confirmada en otros preceptos (por ej., arts, 94, N° 5; 2510, N° 2).

Pothier concedía la presunción sólo cuando se esgrimía título justo. Hay sí presunciones contrarias (por ej., arts. 94, N° 6; 706, inc. final; 2510, N° 3). Se ha puntualizado, en cambio, que la presunción de mala fe para quien aduce error de Derecho, es de aplicación exclusiva a la materia posesoria (Gaceta de 1895, t.1, p. 583; RDJ, t. 83, sec. 2°, p. 7).

Tercer elemento de la posesión regular: tradición

Si se invoca un título constitutivo, no se exige tradición; esos títulos, que constituyen modos, colocan de inmediato al sujeto en posesión de la cosa; la tradición entonces no se justifica ni sería posible. Si se invoca título traslaticio de dominio, la exigencia de la tradición se explica; el solo título concede un derecho personal para exigir la entrega de la cosa, y entregada se empieza a poseer (art. 702, inc. 2°). Existiendo distintas maneras de efectuar la tradición de los muebles, muchas veces de difícil prueba, se ha establecido una presunción de tradición (art. 702, inc. 4°). Dicha presunción es inaplicable a los casos en que la tradición se efectúa por inscripción (puede agregarse que es también inaplicable a la tradición del derecho de servidumbre, que por ser igualmente solemne —escritura pública, según el art. 698— no podrá probarse sino por esa solemnidad).

Ventajas de la posesión regular

Ciertamente, es conveniente para el poseedor la situación de ser poseedor regular; arribará al dominio mediante la prescripción ordinaria, lo que implica un plazo más breve (arts. 2507 y 2508); dispone de la acción reivindicatoria (publiciana, art. 894).

Posesión irregular

Concepto. Es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular (art. 708). El texto del precepto citado parece excesivamente generoso. No puede extremarse su tenor; podrá faltar uno o más requisitos de la posesión regular, pero han de concurrir los elementos indispensables que signifiquen tenencia y ánimo de señor; de no ser así, simplemente no hay posesión. En cada caso, pues, habrá que analizar el elemento o elementos que falten, para concluir lo que procede (por ej., si se exhibe título traslaticio de dominio, la tradición será indispensable, pues sin ella no habrá tenencia y sin ella no hay posesión posible; la buena fe sería allí la exigencia que podría faltar).

En relación a lo anterior, Vial afirma que, pese a los términos equívocos del art. 702, la tradición no es un mero requisito de la posesión regular, sino que es la única forma de entrar en posesión —sea regular o irregular— de una cosa cuando existe un título traslaticio de dominio. Por ello, cuando el art. 708 indica que la posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos de la posesión regular, únicamente se está refiriendo a la buena fe y al justo título (que si faltan darán lugar a una posesión irregular), pero en caso alguno a la tradición, pues si esta falta, simplemente no hay posesión alguna.

Paralelo entre la posesión regular e irregular

Tanto una como otra habilitan para llegar a adquirir el dominio por prescripción. Pero al poseedor regular le basta con la prescripción ordinaria (art. 2508), mientras que el poseedor irregular necesita de la prescripción adquisitiva extraordinaria (art. 2511).

El poseedor regular puede entablar la acción reivindicatoria denominada en este caso "acción publiciana". Sin embargo, no podrá interponerse contra el verdadero dueño ni contra el que posea con igual o mejor derecho (art. 894). El poseedor irregular no puede valerse de esta acción.

La presunción de que el poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifica serlo (art. 700, inciso final), favorece tanto al poseedor regular como al irregular. Tanto el poseedor regular como el irregular pueden entablar los interdictos posesorios.

Sólo el poseedor regular vencido, que está por ende de buena fe hasta que se le notifica la demanda, se hace dueño de los frutos percibidos antes de la contestación de la misma, el poseedor irregular, si está de mala fe, debe restituirlos: art. 907.

Posesiones viciosas

Clases. El art. 709 señala que son posesiones de esta clase la violenta y la clandestina. La palabra vicioso significa defectuosa o de mala calidad. Tales defectos, en materia posesoria, son la violencia y la clandestinidad.

Posesión violenta. Los arts. 710 a 712 se refieren al vicio de la violencia. De ellos se desprende que posesión violenta es la que presenta las siguientes características:

Es la que se adquiere por la fuerza, ya sea actual o inminente (art. 710). La fuerza es actual cuando alguien se apodera de la cosa arrebatándole al que la tiene en su poder utilizando para ello medios compulsivos, que suponen procedimientos violentos o brutales (v.gr. mediante una agresión, ataque, golpes, asalto, etc.). En cambio, la fuerza es inminente cuando alguien se apodera de una cosa amenazando a quien la tiene en su poder con un mal o daño susceptible de producirle temor.

Cómo es posible observar, la violencia como vicio de la posesión es similar a la fuerza como vicio del consentimiento. En relación a esta última materia, la fuerza puede ser física (que impide que exista consentimiento) o bien moral o por amenazas (que vicia el consentimiento). La analogía entre ambos conceptos permite aplicar a la fuerza en materia posesoria algunos principios que contempla la ley cuando reglamente la fuerza como vicio del consentimiento: la fuerza como vicio de la posesión debe ser grave, injusta o ilícita y determinante.

Cabe tener en cuenta que también es poseedor violento el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa y volviendo el dueño lo repele (art. 711). Esta situación difiere de la regla general en cuanto no existe propiamente la fuerza al momento de adquirirse la posesión, sino que con posterioridad, como una manera de sustentar o defender la posesión adquirida en esta forma.

Para la ley es indiferente que la fuerza se ejerza en contra del verdadero dueño, del poseedor no dueño o del que tiene la cosa como mero tenedor. También es indiferente que la fuerza se ejerza personalmente por el que se apodera de la cosa o por sus agentes, y que éstos actúen con o sin la ratificación expresa o tácita de aquél (art. 712).

Posesión clandestina. La posesión clandestina es la que se ejerce ocultándose a los que tienen derecho para oponerse a ella (art. 713); nótese, pues, que es clandestina aunque sea pública respecto de la generalidad, si se oculta al interesado.

Cabe tener en consideración que para calificar la posesión de violenta y de clandestina, la ley atiende a momentos en tiempo distintos: el de la adquisición de la posesión, en la violenta, y el de ejercicio de actos posesorios, en la clandestina.

Por consiguiente, poseedor violento es el que adquiere la posesión por la fuerza, aunque después ejerza la posesión sin violencia. En consecuencia, el vicio de violencia es permanente, en el sentido que contamina la posesión por siempre.

Poseedor clandestino, en cambio, es el que ejerce la posesión ocultándose a los que tienen derecho a oponerse a ella. Por ende, es claro que se trata de un vicio relativo, por cuanto se puede ser poseedor clandestino respecto de un interesado y no respecto de otro, ante quien se posee ostensiblemente. Y además es un vicio temporal: se puede dejar de ser poseedor clandestino cesando la clandestinidad, esto es, cuando ejerce la posesión sin ocultarla a quienes tienen derecho a oponerse a ella.

Utilidad de la posesión viciosa

En relación a esta materia procede analizar si las posesiones viciosas son siempre irregulares; y en seguida, determinar si habilitan para adquirir el dominio por prescripción.

¿El poseedor vicioso debe siempre considerarse como un poseedor irregular?

En lo que toca al poseedor violento, no cabe duda que siempre será un poseedor irregular, pues adquirió la posesión por la fuerza, esto es, de mala fe, requisito ineludible para ser poseedor regular. Adicionalmente, carece de justo título, en atención a que el único antecedente de su posesión es la violencia.

En cambio, el poseedor clandestino no necesariamente es un poseedor irregular, pues perfectamente puede haber adquirido la posesión de buena fe y con justo título, pero con posterioridad ejerció la posesión en forma clandestina, ocultándose a quienes tienen derecho a oponerse a ella.

¿Habilitan las posesiones viciosas para adquirir el dominio por prescripción?

La doctrina se encuentra dividida al respecto:

La mayoría de los autores son de la opinión que todo poseedor, aún vicioso, puede adquirir por prescripción; es decir, toda posesión es útil para adquirir el dominio por usucapión. No existe ninguna disposición que señale lo contrario.

Por su parte, Rodríguez Grez afirma que el concepto de posesión útil sí está recogido por el Código Civil, que requiere para la prescripción no sólo posesión y el transcurso del tiempo, sino que también "los demás requisitos legales" uno de los cuales es, precisamente, la falta de vicios de la posesión; pareciéndose jurídicamente absurdo que puedan acogerse a la prescripción posesiones que no justifican ni merecen protección jurídica, más aún porque tal idea contraría el espíritu y la letra de la ley. Por consiguiente, las posesiones viciosas —sean violentas o clandestinas— son inútiles para adquirir el dominio por prescripción.

Finalmente, Vial arriba a una conclusión similar a la anterior, pero por diversos motivos. En su concepto, para adquirir por prescripción se requiere necesariamente el ejercicio de actos posesorios, pues por una parte constituyen la exteriorización del ánimo del dueño y la expresión por signos externos y claramente perceptibles de la intención del dueño o de llegar a ser dueño; y, por otra, constituyen la manera a través de la cual el dueño o la persona que tiene derecho a oponerse a la posesión pueda advertir o darse cuenta que otra tiene la cosa con ánimo de dueño, pudiendo como consecuencia de dicha percepción adoptar las vías legales para recuperar la posesión perdida y evitar la pérdida del dominio.

En este contexto, claramente la posesión clandestina es inútil para prescribir porque, precisamente el ocultamiento de la posesión impide al dueño revertir la situación ejerciendo las acciones legales que le competen. Falta, entonces, uno de los requisitos de la prescripción, el ejercicio de actos posesorios que sean visibles o manifiestos para el dueño o para quien tenga derecho a oponerse a ellos.

Sin embargo, bajo esta misma premisa la posesión violenta sí sería útil para prescribir, por cuanto el poseedor violento puede ejercer actos posesorios sin ocultamiento alguno. Con todo, la posesión violenta también es inútil para prescribir, pero por otro motivo: tal poseedor carece de título posesorio, y por ende no es realmente un poseedor, sino que de facto tiene la tenencia de la cosa sin justificación lícita. Por ende, no siendo poseedor, mal puede adquirir el dominio por prescripción.

Mera Tenencia

Concepto de mera tenencia. Son fundamentalmente tres las situaciones en que es posible encontrarse frente a una cosa, siendo la última la de mero tenedor (dueño, poseedor, mero tenedor).

La define el art. 714, y de allí puede observarse que el mero tenedor detenta la cosa (tiene el corpus), pero reconociendo dominio ajeno, lo que la separa nítidamente de la posesión. En otras palabras, el mero tenedor sólo tiene el corpus, más no el animus.

Ordinariamente, el mero tenedor detentará la cosa ya sea porque tiene un derecho real sobre ella, cuyo ejercicio implica detentar la cosa (como un usufructo, una prenda), o porque tiene un derecho personal respecto del dueño (como un arrendamiento o un comodato). Puede notarse que en la primera alternativa se es mero tenedor de la cosa, pero poseedor del respectivo derecho real.

Posesión y mera tenencia son conceptos excluyentes. La mera tenencia nunca conduce a la prescripción, porque para prescribir es necesario poseer y el que tiene la mera tenencia no posee.

El art. 714 proporciona algunos ejemplos de meros tenedores: el acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el derecho de habitación.

Fuentes de la mera tenencia. La mera tenencia emana las siguientes situaciones:

El mero tenedor puede encontrarse en dos situaciones jurídicas diversas: puede tener la mera tenencia de la cosa en virtud de un derecho real sobre la misma; y puede tener la mera tenencia en virtud de un título, del cual emana por ende un derecho personal que lo vincula con el dueño de la cosa.

Son meros tenedores, por ejemplo, el usufructuario, el que tiene sobre la cosa el derecho de uso o habitación, el que tiene el derecho de prenda. En estos tres casos, se es mero tenedor por tener un derecho real sobre la cosa.

Además, son meros tenedores, por ejemplo, el comodatario, el depositario y el arrendatario. En estos casos, se es mero tenedor porque existe un vínculo personal, contractual, con el propietario de la cosa.

La diferencia entre una u otra situación es importante: el titular del derecho real es mero tenedor de la cosa, pero en cambio, tiene la posesión de su derecho real. Por el contrario, cuando la mera tenencia emana de un vínculo personal, sobre la cosa no hay ningún derecho, de carácter real.

Características de la mera tenencia. Los razgos principales de la mera tenencia, son:

Es absoluta. Se es mero tenedor tanto respecto del dueño de la cosa como ante los terceros. Por ello, por regla general si el mero tenedor pierde la tenencia de la cosa no podrá entablar acciones posesorias (excepcionalmente, si el mero tenedor es despojado violentamente de su tenencia, podrá interponer la querella de restablecimiento, en el plazo de 6 meses, art. 928)

Es perpetua. Si el causante es mero tenedor, también el causahabiente o sucesor a cualquier título lo será, por regla general (art. 1097).

Sin embargo, esta característica puede desaparecer en ciertas hipótesis. Así, por ejemplo, puede suceder que el causante, no obstante ser mero tenedor de una cosa, la deje en legado. En este caso, la sucesión servirá al legatario para empezar una prescripción. Será poseedor regular si creía que el causante era dueño (pues habrá buena fe) o irregular en caso contrario (recordemos en todo caso el art. 704 N° 4).

Es inmutable o indeleble. La mera tenencia no puede transformarse en posesión, puesto que nadie puede mejorar su propio título: arts. 716, 719, 2° (la expresión "poseer a nombre ajeno", utilizada en la última disposición, es incorrecta, porque siempre se posee a nombre propio).

Esta característica, a juicio de algunos, tiene dos excepciones: (i) La contemplada expresamente en el art. 716, que se remite al art. 2510, regla tercera (otros señalan que se trata más bien de una excepción aparente); y (ii) La del art. 730, que se analizarán más adelante.

Transmisibilidad, agregación e intervención de la posesión

Transmisión de la posesión. En el Derecho nacional hay acuerdo mayoritario en concluir que, según nuestros textos, la posesión no se transmite. Se trata, se afirma, de un hecho, por lo que no pasa del causante a su heredero. Para tal conclusión se acude a varios preceptos del Código, como el art. 688, según el cual el heredero obtiene la posesión no del causante sino por gracia de la ley; el art. 722, que implica la misma idea (este precepto hablaba de transmisión de la posesión en su redacción en el Proyecto de 1853, que fue posteriormente alterado); el art. 717, cuyos términos son bastante categóricos.

Pero no puede dejar de mencionarse, a manera de advertencia, lo dispuesto en el art. 2500, inc. 2°, y en el art. 919, que inducen a la transmisibilidad. Se han dado explicaciones para evitar que estos preceptos traduzcan la idea de transmisión de la posesión.

Transferencia de la posesión. Asimismo, se sostiene que la posesión no se transfiere por acto entre vivos; los arts. 717 y 2500, inc. 1 conducen a esa conclusión.

Desde un punto de vista teórico, la posibilidad de transferencia y transmisión de la posesión depende, en gran medida, de la naturaleza de la posesión concebida como hecho o derecho (una de las cuestiones doctrinarias básicas sobre la materia).

Finalmente, se señala que la negación de la transmisión y transferencia de la posesión contribuye al mejoramiento de los títulos de dominio, en cuanto evita que un sucesor vea enturbiada su posesión, que puede haber adquirido legítimamente, con vicios presentes en la de su antecesor. Y los beneficios que puede obtener sumando a la suya la posesión exenta de vicios de su antecesor, se pueden lograr con la facultativa agregación de posesiones.

Agregación de la posesión. El art. 717 permite al poseedor agregar a la suya la posesión de su antecesor o antecesores. La doctrina conoce esta posibilidad con distintas denominaciones ("unión", "accesión", "adjunción", "conjunción" de posesiones). Los arts. 920 y 2500 hacen también referencia a esta situación.

La agregación aparece como un factor que contribuye eficazmente a una mayor aplicación de la prescripción para los poseedores que carecen del dominio y para el ejercicio de las acciones posesorias, que exigen un plazo mínimo de posesión (art. 920, inc. 4).

Como está establecida tanto para el sucesor a título singular como para el sucesor a título universal, el tema se vincula también con el problema de la transferencia y transmisión mortis causa de la posesión.

Posesiones contiguas. Para que proceda la agregación es necesario que la posesión del poseedor que agrega sea contigua con la anterior, y si son varias, todas ellas deben ser contiguas, sin solución de continuidad; así se desprende de los términos del precepto. Si una cosa ha sido poseída sucesivamente por A, B, C y D, éste no podrá pretender agregar a la suya la posesión de C y de A, excluyendo la de B. Tampoco procederá la agregación si en la cadena de poseedores tuvo lugar una interrupción de la posesión, ya natural, ya civil. La interrupción natural puede ocurrir por imposibilidad de ejecutar actos posesorios (art. 2502, N° 1) o por haber pasado la posesión a otras manos (art. 2502, N° 2); en este último caso, podrá tener lugar, no obstante, la agregación, si la posesión se recuperó por los medios legales (arts. 2502, inc. final, y 731). Tratándose de la interrupción civil, debe observarse que podrá oponerse a la agregación tan sólo el que procedió a interrumpirla (art. 2503).

Por otra parte, como lo dispone el precepto, la agregación se efectúa con las calidades y vicios. De modo que si a una posesión de buena calidad se agrega una defectuosa (de mala fe, por ej.), ésta inficiona a aquella; a la inversa, no por agregar una posesión exenta de defectos, se va a purificar la defectuosa del poseedor que la agrega.

Se ha sostenido, por otro lado que si alguien tiene una posesión defectuosa (de mala fe, por ej.) y observa que la de su antecesor era regular y había completado el plazo de prescripción ordinaria, podría "disociar" su posesión de la del antecesor y utilizar sólo la de éste, alegando prescripción ordinaria basada en ella.

La interverción de la posesión. Es la transformación de la posesión en mera tenencia o de ésta en aquella. Por las importantes consecuencias jurídicas que implica, es sorprendente la insuficiencia de los textos sobre esta materia en el Código. Para la transformación de la posesión en mera tenencia: 684, N° 5, y 2494; y para la transformación de la mera tenencia en posesión: 716; 2510, regla 3°, 730, 719, inc. 2°.

La interversión encuentra su fundamento más que nada en los cambios que se ocasionan en la causa o título por el cual el sujeto posee o detenta la cosa, por lo que bien podría hablarse, en lugar de transformaciones de la posesión o mera tenencia, simplemente de cambios en el título o causa.

Mutación de la mera tenencia en posesión

De los preceptos citados, aplicables a esta situación, resulta que el puro lapso de tiempo es insuficiente para la transformación de mera tenencia en posesión. Se han señalado como excepciones a esta regla los arts. 730 y 2510, 3°. No lo son; en ambos casos se observa que es necesario la ocurrencia de otros antecedentes que se suman al transcurso del tiempo. En el primer caso es el que recibe del tenedor usurpador el que adquiere posesión, siendo necesario el acto de enajenación; y en el segundo, las exigencias de la regla tercera demuestran un cambio evidente tanto de la conducta del que era mero tenedor como del propietario.

Desde otro punto de vista, puede sí observarse cierta contradicción entre el art. 730, inc. 1°, y el art. 2510, en cuanto el primero impide al mero tenedor transformarse en poseedor en términos absolutos, mientras el art. 2510 se lo permite, probando las circunstancias que indica la regla 3°. PESCIO, aunque no en forma explícita, hace prevalecer el art. 730, lo que resulta discutible si se piensa en la conveniencia de la consolidación de situaciones inciertas.

Finalmente, si el tenedor adquiere el dominio de la cosa de parte de quien se la había entregado en mera tenencia (traditio brevi manu) o de un tercero, si ese tercero era el dueño, más que de interversión, se estaría en presencia de una adquisición de posesión por tradición. Estas materias serán analizadas con mayor detención al analizar la prescripción extraordinaria regulada en el art. 2510.

Transformación del poseedor en mero tenedor. Tal posibilidad se contempla señaladamente en nuestro Derecho tratándose del denominado constituto posesorio (art. 684, N° 5). La doctrina menciona también el evento de que el poseedor efectúe, expresa o tácitamente, un reconocimiento de propietario al que verdaderamente lo es; en tal caso se transformaría en mero tenedor (como cuando toma de él la cosa en arriendo); los efectos serían los de una interrupción de la prescripción.

Adquisición, Conservación y Pérdida de la Posesión

Observaciones generales. Antes de tratar las particularidades de este tema, procede examinar dos cuestiones aplicables a la adquisición de la posesión de toda clase de bienes; la capacidad y la posibilidad de adquirirla por intermedio de otro.

Capacidad para adquirir la posesión. Requiriéndose tan sólo aprehensión de una cosa unida a la voluntad de hacerla suya, las reglas de capacidad en esta materia son algo menos exigentes que las generales.

Del contenido del art. 723 se infiere lo siguiente: la posesión de los muebles puede adquirirla toda persona, con la sola excepción de los dementes y los infantes (carecen por completo de toda voluntad). Pero es notable la limitación que se agrega: los incapaces, si bien pueden adquirir la posesión de los muebles, no pueden ejercer actos de poseedores (prestar la cosa, darla en arriendo) sino con la correspondiente autorización. La posesión de los inmuebles no está sometida a norma particular, por lo que en su adquisición y ejercicio se regula por las normas generales; los relativamente incapaces podrán adquirirla y ejercerla sólo mediante sus representantes legales o autorizados por ellos.

Adquisición de la posesión por intermedio de otro. Sin darse por satisfecho con el precepto general del art. 1446, en materia posesoria el Código consagra normas especiales que permiten la adquisición de la posesión a través de otro (arts. 720 y 721), posibilidad que en términos estrictos es objeto de observaciones por parte de la doctrina. Tal intermediario podrá ser un representante legal, un mandatario y aun un agente oficioso.

Hay ciertos casos en que la posesión se puede adquirir sólo a través de otro. Así les acontece a los infantes y dementes (art. 723, inc. 2°), y, se puede agregar, a las personas jurídicas, que han de adquirirla a través de quienes las representan; por su naturaleza, ello acontece en todas sus actuaciones.

Si se adquiere por representante legal o mandatario, el inciso primero del art. 721 norma la situación: "Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar y a nombre de otra de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representado principia en el mismo acto, aún sin su conocimiento".

Si ese intermediario actúa fuera de la esfera de sus atribuciones, quedará ubicado en el ámbito del agente oficioso, al que se hará referencia luego.

Puede observarse además que el Código, al regular ciertos capítulos posesorios, hace una particular referencia a la intervención de intermediario, como es el caso de la incapacidad de infantes o dementes (art. 723) y de la violencia en la adquisición de la posesión (art. 712, inc. 2°).

En cuanto a la adquisición por agente oficioso, tal evento se encuentra permitido expresamente, indicándose en el inciso segundo del art. 721 las exigencias y efectos en los siguientes términos: "Si el que toma la posesión a nombre de otra persona, no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre).

Principio básico de la adquisición de la posesión. En cuanto a la adquisición de la posesión, es necesario recordar una regla fundamental, que ha quedado consignada con lo estudiado hasta ahora: la posesión se adquiere cuando se reúnen sus dos elementos constitutivos: el corpus y el animus, tiene lugar cuando concurren la aprehensión o tenencia de la cosa, con el ánimo de apropiarse.

Debe tenerse presente, asimismo, que si bien el Código señaló reglas para la adquisición de la posesión de las cosas corporales, ha guardado silencio respecto de las incorporales que pueden poseerse (y que por ser tales no pueden aprehender). No se dan reglas para la adquisición de la posesión de los derechos reales distintos del dominio. Se suple dicha deficiencia respecto de algunos derechos reales, como el usufructo, uso y habitación, cuando recaen sobre inmuebles, censo e hipoteca (arts. 724 y 686).

Conforme al artículo 811 del Código Civil, el uso y habitación es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.

Debido a las importantes diferencias entre bienes muebles e inmuebles respecto de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión, la materia se analizará en base a dicha clasificación de los bienes.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes muebles

Adquisición. Se adquiere la posesión de estas cosas concurriendo el corpus y el animus. El corpus se configurará ya por la aprehensión material, ya por un acto que signifique que de hecho el sujeto queda con la cosa a su disposición, es decir, queda sometida a su potestad; estos últimos actos se han aludido al tratar las formas de tradición de las cosas corporales muebles.

Conservación. Siendo corpus y animus los elementos constitutivos de la posesión, ella se conserva mientras se mantengan ambos. Pero de los preceptos aplicables (arts. 725, 726, 727) se observa que es el animus el elemento fundamental para conservarla; puede temporalmente perderse el corpus, sin perderse la posesión. Por otro lado, puede un tercero detentar la cosa por mucho tiempo, como nuevo tenedor, sin que se pierda la posesión (como es el caso del que entrega la cosa en arrendamiento o comodato).

No es necesaria la vigencia permanente del ánimo para la conservación de la posesión. Así, por caer el poseedor en demencia o durante su sueño, no se pierde la posesión. Más bien el ánimo se presume mientras no se manifieste una voluntad contraria, como cuando la vende y la mantiene en su poder como arrendatario, o la abandona para desprenderse definitivamente de ella.

Por otra parte, si se tiene la posesión por intermedio de otro (que será mero tenedor), siguiendo varias reglas formuladas por Pothier, se entiende que si el mero tenedor cae en demencia o fallece, no pierde el poseedor su posesión. Tampoco se pierde si el mero tenedor tiene la cosa a su vez por otro, como en el subarriendo, y aunque este último ignore quién es el poseedor. Se agrega que igualmente no se pierde si el mero tenedor cambia de propósito, como si la usurpa y se da por dueño (art. 730, inc. 1°. Fricción con el art. 2510, regla 3S); es claro que si el mero tenedor usurpador enajena a su propio nombre, se pierde la posesión anterior (art. 730, inc. 1°).

Pérdida. Siendo dos los elementos constitutivos, la posesión se pierde al perderse cualquiera de ellos o ambos, sin perjuicio de lo dicho precedentemente. Se pierden el corpus y el animus cuando el poseedor abandona la cosa o cuando la enajena.

Se pierde la posesión al perderse el corpus. Ello puede acontecer cuando otro sujeto se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya (art. 726), situación con la cual se advierte la íntima relación entre la adquisición, conservación y pérdida de la posesión, que resultan ser correlativas. Ocurre también cuando, sin entrar otro a poseer, se deja de poseer al hacerse imposible la ejecución de actos posesorios, como en el caso del art. 619 o el del 608, inc. 2° (sobre animales bravíos), o por ejemplo por el hecho que la cosa cae a un lago o al mar, etc.; casos que quedan incluidos en la fórmula general enunciada al principio, y que recibe consagración legal para los muebles, no directamente, sino a contrario sensu (se entiende perdida al dejar de hallarse en poder del poseedor, art. 727).

Se pierde al perderse el animus: lo que no será de ordinaria ocurrencia, pero tiene lugar señaladamente en el llamado constituto posesorio (art. 684, N9 5).

Luego de lo dicho, conviene cotejar dos preceptos legales, para delimitar su aplicación: los arts. 726 y 730.

  • Si B se apodera, con ánimo de hacerlo suyo, de un mueble de A, B adquiere posesión y A la pierde (art. 726).
  • Si B entra a detentar un mueble de A por un título de mera tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por dueño, no adquiere B la posesión ni la pierde A (art. 730, inc. 1°, primera parte).

El distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o ánimo de aprovechamiento, que frecuentemente revelará la segunda situación.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes inmuebles

Aspectos generales. La posesión de inmuebles en el Mensaje del Código Civil. Para efectos de estudiar el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes raíces, resulta relevante considerar que esta materia fue abordada por el Código Civil con un criterio diferente al de la antigua legislación, lo que indujo al legislador a realizar profundas innovaciones y cambios en relación a esta. Así, las disposiciones sobre esta materia es tal vez la más trascendental de las novedades que introduce el Código Civil.

Al respecto, conviene tener presente lo que el Mensaje del Código Civil señala:

El sistema de inscripción en el Conservador de Bienes Raíces, que se efectúa en registros públicos y abiertos a todo el que quiera imponerse de ellos, permite, por una parte, dar completa publicidad a las hipotecas y demás gravámenes constituidos sobre bienes raíces; y por otra "poner en vista de todos las fortunas consistentes en posesiones territoriales".

Para lograr lo anterior, una posibilidad —descartada por el Código— era obligar a todos los titulares de algún derecho real sobre inmuebles a efectuar la inscripción de su derecho dentro de cierto plazo. Ello se desechó porque el legislador temió que la comprobación del derecho fuera fuente de litigios prolongados y costosos, creándose así un grave problema social.

Se optó por otra alternativa que permitiría lograr el mismo objetivo, que consiste en hacer obligatoria la inscripción para las transferencias de dominio o constitución de cualquier derecho real —salvo de servidumbre— sobre bienes raíces. Asimismo se hace obligatoria la inscripción para las transmisiones de dominio por causa de muerte cuando la herencia comprende inmuebles.

El legislador estimó que en un tiempo razonable todos los inmuebles se encontrarían inscritos. Ello, porque lo normal en la historia de un bien raíz es que éste se enajene, o que su propietario muera. Y tanto para las transferencias como para las transmisiones de dominio por sucesión por causa de muerte la ley requiere inscripción.

El Mensaje finaliza indicando que "Son patentes los beneficios que se deberán en este orden de cosas: la posesión de los bienes raíces, manifiesta, indisputable, caminando aceleradamente a una época en que inscripción, posesión y propiedad serían términos idénticos; la propiedad territorial de toda la República a la vista de todos, en un cuadro que representaría, por decirlo así, instantáneamente sus mutaciones, cargas y divisiones sucesivas; la hipoteca cimentada sobre base sólida; el crédito territorial vigorizado y susceptible de movilizarse".

Sin duda alguna, estas consideraciones del mensaje son de gran relevancia a la hora de interpretar adecuadamente las normas del Código Civil relativas a la posesión de inmuebles.

Así, es posible observar que el legislador promueve que los interesados se acojan voluntariamente al sistema de la propiedad inscrita, como lo revelan, por ejemplo, las siguientes disposiciones:

El art. 729 dispone que "Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde". Por su parte, el art. 728 inc. 2° establece que "Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente". Como se ve, quien posee un inmueble inscrito se encuentra a salvo de perder la posesión si alguien se apodera de él, lo que indudablemente promueve que se practique la primera inscripción del inmueble, aunque sea en forma voluntaria y no obligatoria.

El art. 924 establece que "La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla". De este modo, el beneficio que resulta de acoger el inmueble al sistema de la propiedad registral se manifiesta en la prueba de la posesión. En efecto, el titular de la inscripción prueba con el solo mérito de ésta que es poseedor. En cambio, si el inmueble no se encuentra inscrito la prueba de la posesión presenta mayores dificultades.

El art. 2505 establece que "Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo". Este artículo constituye un importante incentivo para que voluntariamente se inscriban los inmuebles. En efecto, para poder adquirir por prescripción un inmueble cuyo título está inscrito, es indispensable que el prescribiente tenga, a su vez, título inscrito.

Diferencias con la posesión de bienes muebles. En los inmuebles este tema presenta diferencias respecto de su aplicación a los muebles, por obra de a lo menos estos dos factores:

Porque, por su naturaleza, el corpus en los inmuebles se torna más ficticio o simbólico que en los muebles. En muchos de éstos la aprehensión o el abrazo posesorio es factible en términos reales, auténticos, lo que no es posible en los inmuebles.

Porque en la generalidad de los países, como se ha dicho, la titularidad de los inmuebles se incorpora a un Registro y, frecuentemente, esa incorporación se vincula no sólo con el dominio, sino también con la posesión. Así ocurre en Chile. La vinculación con el dominio se establece cuando se dispone que el modo de adquirir tradición se efectúa por la inscripción (art. 686) y la vinculación con la posesión aparece en disposiciones como los arts. 702, 724,728, 730 y 924.

Problemas que presenta la materia. En Chile esta materia es particularmente conflictiva, carácter que se debe, fundamentalmente a dos factores:

  • La oscuridad y, a veces, aparente contradicción de los textos, y
  • Las características del Registro conservatorio, que posibilitan errores en las inscripciones, inscripciones paralelas, superposición de inscripciones, falta de congruencia entre los deslindes descritos y los reales, etc., defectos que influyen tanto en la titularidad del dominio como en la posesión de los inmuebles, al estar la inscripción vinculada a ambas materias.

Doctrinas relativas a la posesión de los bienes inmuebles. En nuestro país, los artículos que tratan la materia —entre otros, los arts. 702, 708, 718, 724, 726, 728, 730, 924, 1815, 2505 y 2310— ha dado lugar a diferentes corrientes doctrinarias, las que, muy en síntesis, se analizan a continuación. Para estos efectos, seguiremos la exposición de Rafael Barahona sobre la materia.

Teoría de la posesión inscrita. Esta primera doctrina (sustentada, entre otros por Humberto Trucco y Alejandro Lira), también denominada clásica, afirma que las disposiciones del Código Civil forman un sistema muy amplio, completo y perfectamente armónico que hace que la inscripción sea prueba, requisito y garantía de la posesión.

La doctrina de la posesión inscrita descansa en la ficción legal de que el poseedor inscrito, con título anotado por más de un año, tiene en su favor, por el hecho de la inscripción, los dos elementos constitutivos de la posesión: la tenencia y el ánimo de dueño.

Que la inscripción sea requisito de la posesión, se deduce de las siguientes normas: (i) del art. 724, conforme al cual la inscripción es la que hace adquirir la posesión; (ii) del art. 696, según el cual sólo cuando la inscripción se efectúa, se da o se transfiere la posesión efectiva del respectivo derecho; (iii) del inciso segundo del art. 728, según el cual el apoderamiento de una cosa, con ánimo de señor, no basta para constituir posesión si la cosa está inscrita; del art. 730 inc. 2°, según el cual no hay adquisición ni pérdida de la posesión sin la competente inscripción; (v) del art. 924, según la cual la posesión inscrita no se prueba sino por la inscripción, sin que se admita ninguna prueba en contrario; y (vi) del art. 2505, según el cual no hay prescripción que valga contra un bien raíz inscrito, sino en virtud de una nueva inscripción.

Que la inscripción sea prueba de la posesión surge del ya citado art. 924, conforme al cual la posesión inscrita no se prueba sino por la inscripción, sin que se admita ninguna prueba en contrario. El art. 925 únicamente se referiría a los títulos no inscritos.

Que la inscripción sea garantía de la posesión se traduce en que el Código favorece al poseedor inscrito en cuanto le otorga el privilegio de ponerlo a cubierto de toda inscripción (art. 2505), y de asegurarlo en forma tal, que no pueda perder su posesión ni aun por el apoderamiento material.

De acuerdo a esta doctrina, la posesión y con ella el dominio, si se tenía, se conserva por el antiguo poseedor mientras su inscripción no es legítimamente cancelada con sujeción estricta a los términos del inciso 1° del artículo 728. Puede así ese antiguo poseedor hacer valer en cualquier momento sus derechos aunque hayan transcurrido 40, 50 o más años de la nueva inscripción que no cancela debidamente la suya, porque está amparada y vigente su posesión de esos derechos por la inscripción no cancelada o mal cancelada. Por ende, deben las inscripciones formar una verdadera cadena en que cada inscripción es uno de los eslabones estrechamente engarzados a la anterior.

Teoría de la relación aparente entre las inscripciones. Esta teoría, sustentada principalmente por Alessandri, si bien comparte en buena medida los fundamentos de la teoría de la posesión inscrita clásica, la morigera.

En particular, se afirma: (i) al igual que los sostenedores de la escuela clásica, que mientras una inscripción de dominio no se cancela, subsiste la posesión de la persona a cuyo favor se hizo, aún cuando el inmueble esté en poder de un tercero y aún cuando haya a favor de éste una nueva inscripción; (ii) pero si esta nueva inscripción cancela la anterior, aunque sea malamente, como en el caso de los títulos injustos (entre ellos del que contiene una suplantación o del que es otorgado por un mandatario sin poder suficiente o con un poder nulo), se mantiene la correlación entre las inscripciones y la cancelación que se ha hecho del antiguo título es bastante para que se pierda la posesión por el que antes la tenía y la adquiera el que obtuvo la nueva inscripción a su favor. Esto, aunque se declare la nulidad del título o del mandato con que se hizo esa nueva inscripción, porque aun los títulos injustos sirven para poseer.

En otros términos, es necesario que haya una relación aunque sea aparente entre la antigua y la nueva inscripción, o, como lo dijo en un alegato Alessandri, que la nueva sea hija aunque ilegítima de la antigua.

Teoría de la inscripción como un requisito adicional del corpus y animus. Esta tercera doctrina, sustentada entre otros por Claro Solar y Urrutia, se sustenta en una serie de bases especiales.

La primera de esas bases, está constituida por la naturaleza misma de la posesión, que es una mera situación de hecho, la tenencia de una cosa determinada, con ánimo de señor o dueño, más el requisito de forma de la inscripción, tratándose de inmuebles que han entrado al régimen inscrito. Para esta escuela, hay posesión si existe esa situación de hechos de tenencia material de la cosa y ánimo de señor solemnizada además para los inmuebles, inscritos por una inscripción. No la hay en cambio en el caso de una simple inscripción que ha quedado sin cancelar, pero que está hueca, vacía, porque no concurren con ella los demás elementos de la posesión, elementos que están en manos de otra persona que también tiene inscripción a su favor.

Parte además de la base de que el inciso 2° del artículo 728 se refiere solamente al caso de apoderamiento material, sin inscripción, no al caso del que tomando la cosa con ánimo de dueño, solemniza el apoderamiento con una inscripción.

Parte también esta doctrina de la base de la interpretación que da al artículo 730. Este artículo dice: "Si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de otro, la usurpa dándose por dueño de ella, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra; a menos que el usurpador enajene a su propio nombre la cosa. En este caso la persona a quien se enajena adquiere la posesión de la cosa y pone fin a la posesión anterior". "Con todo, si el que tiene la cosa en lugar y a nombre de un poseedor inscrito (mero tenedor) se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción".

Para esta doctrina, la competente inscripción es solamente la que se hace por el respectivo Conservador de Bienes Raíces, en el Registro que corresponde y en la forma que la ley ordena. No sería entonces la que emana del antiguo poseedor inscrito y cancela la inscripción anterior.

Con las premisas antedichas, se afirma que puede adquirirse la posesión de un inmueble inscrito por medio de una inscripción que no cancele la anterior —como en el caso del artículo 730 y en general en el caso de venta de cosa ajena— siempre que concurran además, naturalmente, los elementos fundamentales de la posesión: la tenencia material y el ánimo de señor o dueño.

Sobre estas bases interpreta la escuela en cuestión el artículo 2505 en forma enteramente diversa a la clásica. Estima que no se refiere este artículo a un título que emane del poseedor anterior ni a una inscripción que emane así de la precedente y la cancele, sino a un título desconectado del antiguo y a una inscripción que se oponga a la preexistente y choque violentamente con ella.

Para esta escuela si el que torna un inmueble en forma material con ánimo cae señor y dueño solemniza además este hecho con una inscripción a su favor y entra así en posesión del inmueble, aunque el título de este nuevo poseedor no emane del poseedor anterior ni su inscripción cancele la precedente, el antiguo poseedor que queda con una inscripción hueca, vacía, sin el hecho de la tendencia de la cosa con ánimo de señor, pierde la posesión que tenía. Y esto ocurre por la razón a que no puede haber dos posesiones distintas y simultáneas sobre una misma cosa. Si el nuevo adquirente tiene la posesión, el antiguo poseedor no puede conservarla.

Escuela de la prescripción de inmuebles aún sin inscripción. Finalmente, ciertos autores, entre ellos Humberto Álvarez, afirman que sin perjuicio de aceptar la prescripción ordinaria la teoría de la tercera escuela, tratándose de la prescripción extraordinaria va mucho más lejos y estima que sin título alguno puede ganarse un inmueble por esa clase de prescripción aun contra título inscrito.

Se sostiene que el artículo 724 del Código Civil no es absoluto, y para demostrarlo cita el artículo 729, conforme al cual si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble no inscrito, el que tenía la posesión la pierde. Y establecido que el artículo 724 no es absoluto, se afirma que conforme al artículo 708, "posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el artículo 702 (para la posesión regular)", y uno de estos requisitos es, como se sabe, la tradición, que tratándose de inmuebles se hace por la inscripción. Luego, concluye esta doctrina que hay posesión irregular de un inmueble cuando se le toma con ánimo de dueño, aunque el inmueble esté inscrito a favor del antiguo poseedor.

Sentado lo que precede, pasa a examinar las disposiciones relativas a la prescripción. Estima que el artículo 2505 es exclusivamente para la prescripción ordinaria y que para la extraordinaria rige también exclusivamente el artículo 2510, que trata sobre ella. Se ampara así en la regla 1.a de ese artículo 2510 según la cual para dicha prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.

Jurisprudencia. Del examen de las distintas discusiones se observan unas posiciones constantes, que permiten delinear dos tendencias centrales: o se concede preponderancia fundamental a la inscripción, o se atiene más bien a la posesión material; los autores adoptan uno de estos extremos o lo aceptan con prevenciones.

Los fallos de los tribunales han oscilado entre las posiciones mencionadas; y en ocasiones parece más bien que sin pretender sentar precedentes interpretativos sobre materia tan fácilmente controvertible, han sentenciado en favor de quien exhibía más razonables antecedentes para sus pretensiones.

No es fácil constatar un estado actual. Puede observarse una inclinación en favor de la inscripción (ver, por ej., F. del M. N9 202, septiembre de 1975, p. 176). Pero una posesión material muy prolongada ha llegado a prevalecer (RDJ, t. 60, p. 403). Y, en todo caso, sin llegarse al extremo de proteger inscripciones "de papel", en que injustificadamente no hay indicios de posesión material (ver, por ej., RDJ, t. 66, p. 219; t. 68, p. 230; t. 82, sec. 2°, p. 67; t. 78, sec. 2°, p. 136; t. 78, p. 5).

En situaciones de hecho extremas, cada tesis se encuentra en mejor o peor posición. Así, cuando se trata de un inmueble no inscrito, en el que se aduce título constitutivo de dominio y se pretende solo posesión irregular (porque se tiene posesión por más de diez años), la tesis que privilegia a la posesión material se encuentra en su mejor situación y se tiene la más alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que se adquirió posesión aun sin inscripción y, por tanto, que se ha adquirido por prescripción. En el otro extremo, cuando se trata de un inmueble inscrito, se aduce título traslaticio y se pretende posesión regular, la tesis que privilegia a la inscripción se encuentra en su mejor situación y se tiene la más alta probabilidad de obtenerse que el juez resuelva que al no tenerse inscripción por el que se pretende poseedor no se tiene posesión y, por tanto, que no puede ganar por prescripción.

Plan de estudio. Cómo es posible observar, el tema de la adquisición, conservación y pérdida de la posesión de los inmuebles es sin duda uno de los que mayor controversia ha generado en el Derecho Civil.

A efectos de realizar adecuadamente un análisis de la materia, será necesario intentar una adecuada interpretación de las distintas normas que la regulan, sin perder de vista las palabras que a ella dedica el Mensaje del Código Civil.

Asimismo, debe recordarse que el Registro no cubre la totalidad de los predios existentes en el país. Para que no se desprecie la cantidad de estos últimos debe tenerse en cuenta que si bien hay cada vez menos predios que nunca se han incorporado al Registro, a ellos deben agregarse aquellos que alguna vez lo estuvieron, pero que actualmente hay que tenerlos también por no inscritos porqué sus inscripciones son extremadamente confusas o inubicables; puede decirse "han salido del Registro".

Por lo anterior, resulta ineludible distinguir entre inmuebles inscritos y no inscritos.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes inmuebles no inscritos

Adquisición de la posesión de inmuebles no inscritos. Para que se adquiera la posesión de los bienes raíces es necesario un título posesorio, el cual puede ser constitutivo de dominio (como lo es la ocupación, la accesión y la prescripción) o bien traslaticio de dominio (como lo es la tradición y la sucesión por causa de muerte.

Por lo general, los mismos títulos que fundamentan o justifican la posesión de los bienes muebles pueden invocarse para adquirir la posesión de los bienes raíces. En consecuencia, el título posesorio tiene que ser uno de los modos de adquirir el dominio que establece la ley.

Ocupación — Simple apoderamiento material.

1) La ocupación o simple apoderamiento material nunca puede operar como modo de adquirir el dominio de un inmueble, pero sí como título posesorio.

El título ocupación o apoderamiento material supone que una persona se apropia o adueña de un inmueble. Como se ha indicado, no se puede adquirir por ocupación el dominio de los bienes raíces, porque el requisito para que opera como modo de adquirir es que la cosa no pertenezca a otra persona, y de conformidad al art. 590 son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carezcan de otro dueño.

En consecuencia, la persona que se apodera de un inmueble jamás va a adquirir el dominio por ocupación.

Sin embargo, el apoderamiento puede servir como título para adquirir la posesión de una especie de bienes raíces: los que no se encuentran inscritos. En este sentido, la jurisprudencia ha fallado que respecto de los inmuebles que carecen de otro dueño, el art. 590 atribuye al Fisco de pleno derecho el dominio, pero no la posesión (RDJ, t. 26, p. 302).

2) La ocupación o simple apoderamiento material, en cualquiera de sus formas, hace perder la posesión anterior respecto de los inmuebles no inscritos.

En relación a los inmuebles no inscritos, cabe tener en cuenta que el art. 729 dispone que "si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde".

Teniendo en cuenta que el art. 729 sólo hace referencia a quien se apodera violenta o clandestinamente del inmueble, sin mencionar la situación inversa (esto es, el apoderamiento pacífico y público), no se discute que el apoderamiento, en cualquiera de sus formas, hace perder la posesión que tenía el poseedor del inmueble no inscrito. El razonamiento que sustenta esta interpretación es que, si aun el apoderamiento más vicioso y reprobable, como es el violento o el clandestino, hace perder la posesión, con mayor razón producirá el mismo efecto el apoderamiento más inocente y menos reprobable, como es el pacífico.

En suma, es claro que, de conformidad al art. 729, el apoderamiento material, sea este pacífico o vicioso, hace perder la posesión tratándose de un inmueble no inscrito.

Ahora bien, la pregunta que cabe realizar es ¿el apoderamiento tiene además el efecto de hacer adquirir la posesión del inmueble inscrito? El art. 729 nada dice al respecto.

3) La ocupación o simple apoderamiento material pacífico permite por sí misma adquirir la posesión de inmuebles no inscritos.

Buena parte de la doctrina estima que el apoderamiento pacífico de un inmueble constituye un título posesorio.

Al respecto, y recordando las palabras del Mensaje, es posible advertir que el art. 729, relativo a los inmuebles no inscritos, tiene por objeto impulsar la inscripción de los inmuebles, pues si estos están inscritos, no se pierde la posesión por el apoderamiento material (art. 728 inc. 2°). El sentido de la norma entonces da cuenta que mientras no se inscriba el inmueble, no sólo se estará expuesto a perder la posesión, sino que otro podrá adquirirla si la ocupa pacíficamente, para así poder él inscribirla.

Despejado el hecho que el apoderamiento pacífico de un inmueble no inscrito es título posesorio, cabe ahora preguntarse si además se requiere una inscripción. Hay opiniones que en este caso exigen inscripción; por cuanto el solo apoderamiento material no bastaría a la luz de los arts. 686, 724, 696, reafirmados en los arts. 728 y 2505.

Sin embargo, hemos visto que el Código Civil no impuso la obligación de realizar la inscripción, sino que la promovió por diversos medios (como lo es el art. 729). Por lo mismo, buena parte de la doctrina afirma que, tratándose de inmuebles no inscritos, es posible adquirir posesión por simple apoderamiento material pacífico), no siendo necesaria inscripción; y dicha posesión es irregular, puesto que el poseedor estará de mala fe, ya que él sabe que el inmueble tiene dueño (se presume que conoce el art. 590).

4) ¿La ocupación o simple apoderamiento material violento o clandestino constituye título posesorio respecto de los inmuebles no inscritos?

Si bien el tema es discutible, cabe considerar que el Código Civil considera posesión viciosa la que se adquiere por la fuerza, lo que demuestra que considera como título posesorio inclusive al apoderamiento violento. En todo caso, discutir si el que se apodera de la cosa es poseedor o mero tenedor carece de importancia práctica, porque aun si se le considera poseedor, esa posesión de facto es de las que se denominan inútiles, ya que no habilitan para adquirir el dominio por prescripción.

Accesión.

El título accesión supone que una persona fundamenta la posesión de una cosa inmueble porque ésta se ha juntado a otra cosa inmueble sobre la cual tiene dominio o posesión.

La mayoría de los autores afirma que la posesión adquirida por accesión no requiere de inscripción. Ello en atención a que si se reconoce la posesión del bien principal sin inscripción, no podría exigirse aquí la inscripción; al poseerse lo principal se posee lo accesorio sin un acto especial; éste sigue la suerte de aquel. Se entiende sí que para tener posesión sobre lo accesorio, los actos posesorios deben ejercitarse también sobre lo que ha accedido (por ej., sobre lo que llega por avulsión, según el art. 652).

Prescripción.

El título prescripción para adquirir la posesión es descartado por la doctrina nacional como título posesorio, por cuanto no podría invocarse como antecedente de posesión, ya que a ello se llega precisamente en virtud de posesión.

Sucesión por causa de muerte.

Si se invoca la sucesión por causa de muerte, para adquirir la posesión no es necesaria tampoco la inscripción, ya que los arts. 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley.

Las inscripciones del art. 688 habilitan al heredero para disponer de los inmuebles, pero no son las que le confieren la posesión, la que, reiteramos, se adquirió por el sólo ministerio de la ley.

Tradición.

Por el contenido de varios preceptos legales, se ha discutido entre los autores nacionales la necesidad de practicar la inscripción conservatoria para que se pueda adquirir la posesión de inmuebles no inscritos invocando la tradición como título posesorio.

Uno de los preceptos más trascendentales sobre la materia, y al que se le han dado diversas interpretaciones, es el art. 724, que dispone: "Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio".

1) Doctrina que afirma que no se requiere de inscripción si se invoca a la tradición como título posesorio de un inmueble no inscrito.

Ciertos autores, por diversos fundamentos, han indicado que no es necesaria la inscripción.

En este sentido, Fabres afirma que el art. 724 sólo puede referirse a la posesión regular, porque sólo en ella se requiere esencialmente la tradición: la posesión irregular, la violenta y la clandestina no necesitan de la tradición o bien pueden existir sin la inscripción en el Registro del Conservador, como se deduce de los artículos 702, 708, 729 y 730". Por ende, independiente que el inmueble esté inscrito o no inscrito, no es indispensable la inscripción, pues si ésta falta, la entrega material de la cosa permite la adquisición de la posesión irregular.

Otros autores, matizando la opinión de Fabres, son de la opinión que no es necesaria la inscripción, pero sólo en cuanto es posible adquirir la posesión irregular de los inmuebles no inscritos. Estos autores afirman que el art. 724 se aplica solamente a los inmuebles inscritos, de manera que si se enajena un inmueble cuyo título se encuentra inscrito y no se hace la inscripción, el adquirente, aunque tenga la cosa en su poder, no adquiere posesión alguna. En cambio, si se enajena un inmueble no inscrito y no se practica la inscripción, ello no obsta para que se adquiera la posesión irregular, en atención a que la falta el requisito tradición que supone la posesión regular, conclusión que se sustenta en el art. 708 en relación al 702.

Ratificaría lo anterior el art. 729: si se permite adquirir la posesión de un inmueble no inscrito por el apoderamiento, aun violento o clandestino, con mayor razón puede suponerse que se adquiere la posesión de estos inmuebles cuando falta un requisito de la posesión regular, cual es la tradición.

En fin, el art. 730 conduciría a la misma conclusión, pues se estaría refiriendo primero a los muebles y a los inmuebles no inscritos (inc. 1°) y luego (inc. 2°) a los inmuebles inscritos.

2) Doctrina que afirma que SI se requiere de inscripción si se invoca a la tradición como título posesorio de un inmueble no inscrito.

Por el contrario, otros autores —a cuya postura adherimos— afirman que a la luz de los arts. 702, 686, 696 y 724 la inscripción es indispensable, y que cuando se invoca la tradición como título posesorio sin inscripción no hay posesión —sea regular o irregular— de inmuebles. Por ende, si falta la inscripción, la entrega material que pudiera haber hecho el obligado según el contrato traslaticio no habilita para adquirir la posesión; el título que justifica dicha posesión —la tradición— no existe desde el momento que no se ha practicado la inscripción. En consecuencia, sin inscripción no hay tradición, y sin tradición no hay título posesorio.

Los argumentos que sustentan esta postura son los que a continuación se indican:

En el Código existen disposiciones que se refieren específicamente a los inmuebles inscritos (v.gr. art. 728) y otras que se aplican sólo para los que no están inscritos (v.gr. art. 729). Es decir, cuando el legislador quiso referirse a una u otra clase de inmueble, así lo señaló en forma expresa.

Sin embargo, el art. 724 no distingue entre inmuebles inscritos o no inscritos, sino que se limita a establecer una regla imperativa que se aplica indistintamente para una u otra clase de inmuebles. Por lo demás, la intención o espíritu de la ley claramente manifestado en ella misma y en la historia de su establecimiento permite concluir que el art. 724 se aplica a toda clase de inmuebles (inscritos y no inscritos) y toda clase de posesiones (regular e irregular).

Corrobora lo anterior el tenor literal del art. 724, conforme al cual "nadie" podrá adquirir la posesión de las cosas cuya tradición requiere de inscripción; como lo son precisamente los inmuebles de conformidad al art. 686. El término "nadie" es elocuente y comprensivo de todo poseedor, sea regular o irregular.

El Mensaje del Código Civil ratifica lo anteriormente expuesto, en cuanto sus disposiciones buscan que todos los inmuebles lleguen a encontrarse inscritos. No se quiso obligar a los propietarios de bienes raíces a inscribirlos, por los conflictos que una imposición en tal sentido hubiese traído consigo; pero se pretendió que en un tiempo razonable todos los inmuebles se encontraran inscritos, lo que se estimó posible estableciendo la obligatoriedad de las inscripciones para los modos de adquirir que se presentan en la historia de un inmueble. Es absurdo, considerando este propósito legislativo, que la obligación de inscribir se restringiese a la enajenación de los inmuebles que se encontrasen inscritos. Lo lógico, por el contrario, es que tal exigencia se aplicara a los inmuebles sin distinciones, para que así todos estuviesen inscritos.

Finalmente, el razonamiento en torno al art. 729 no es valedero. En efecto, si el legislador permite que se pierda la posesión de inmuebles no inscritos por el apoderamiento, lo hace como una sanción implícita al que tiene un inmueble no inscrito, pues ello implica dejar la posesión a merced de los actos de apoderamiento. De esta manera, promueve indirectamente la inscripción. Ese propósito no se concilia en lo más mínimo con la posibilidad de adquirir la posesión sin inscripción cuando el título es la tradición, pues ésta favorece que se mantengan inmuebles no inscritos, que es, claramente, lo que el legislador no pretende.

Conservación y pérdida de la posesión de inmuebles no inscritos. Como se ha indicado a propósito de los muebles, las situaciones de adquisición, conservación y pérdida son correlativas. Así, ya no se conserva la posesión cuando se pierde y generalmente se pierde al adquirirla otro.

Se ha estimado que la situación de los inmuebles no inscritos es similar a la de los muebles y se aplica lo dicho para ellos. Se pierde su posesión desde que falta alguno de los elementos constitutivos, corpus o animus, o ambos. Los arts. 726 y 729 son aplicables a la materia. Si el inmueble no inscrito se enajena, ciertamente terminará también la posesión para el enajenante.

Pero no puede dejar de recordarse la posición de quienes sostienen que para adquirir la posesión de inmuebles, incluso no inscritos, es necesaria inscripción.

Entonces, en síntesis, el poseedor no inscrito puede perder su posesión:

  • Cuando la abandona, sin importar que otro entre a poseer;
  • Cuando enajena el inmueble; su contraparte la adquirirá previa inscripción o sin ella, según la posición que se adopte conforme a lo dicho antes;
  • Cuando alguien llega y le usurpa el inmueble no inscrito (art. 729); aquí dispone por un año de las acciones posesorias, y si la recupera legalmente, se entiende que nunca la ha perdido (art. 731). También aquí tendrá interés la alternativa de exigir o no inscripción, que se refirió al tratar de la adquisición de la posesión de inmuebles por apoderamiento, porque si se sostiene que es necesaria inscripción, podría sostenerse que mientras el usurpador no inscriba, no adquiere posesión (aunque al tenor del art. 729 la ha perdido el poseedor). Puede observarse que el art. 729 dispone que el poseedor pierde la posesión ante un usurpador violento o clandestino y nada refiere para el usurpador pacífico; hay que concluir lógicamente que con mayor razón la perderá en tal caso.
  • Cuando el mero tenedor del inmueble no inscrito (el poseedor entonces estaba poseyendo a través de otro) la usurpa, se da por dueño y la enajena. Si simplemente se da por dueño, el poseedor no la pierde (art. 730, inc. 1°, primera parte, aunque aquí aparece el conflicto con el art. 2510, regla 3°). Pero si luego de darse por dueño la enajena, el adquirente adquiere la posesión y pone fin a la posesión anterior (art. 730, inc. 1°, seg. parte). Si este adquirente necesita o no inscripción, al menos para la irregular, es discutido, en base a estos mismos preceptos.
  • Cuando alguien simplemente obtiene un título traslaticio de dominio que emana de un sujeto distinto del que materialmente posee el inmueble no inscrito y luego inscribir dicho título, ¿qué ocurre con la posesión del poseedor material?, ¿cesa la posesión de éste y la adquiere el que inscribió? Los arts. 726 y 730 parecen dar mayor apoyo a la solución negativa. Pero el problema de fondo aparece una vez más en torno al valor que se le asigna, entre los autores, a la inscripción conservatoria. Se podría estar aquí en presencia de una inscripción de las que han sido llamadas "inscripciones de papel" (un ejemplo, en RDJ, t. 67, sec. 2°, p. 153).

Al igual que en los muebles, es oportuno cotejar dos preceptos para tratar de precisar su campo de aplicación: los arts. 729 y 730.

Por ejemplo, si B se apodera de un inmueble no inscrito de A, B adquiere posesión y A la pierde. El texto del art. 729 confiere ese efecto al apoderamiento violento o clandestino; con mayor razón se producirá si no hay violencia ni clandestinidad.

Si B entra a detentar un inmueble no inscrito de A, por un título de mera tenencia (por ej., A se lo presta), y en un momento determinado B lo usurpa, desconoce el derecho de A y se tiene él por dueño, no adquiere B la posesión ni la pierde A (art. 730, inc. 1°, primera parte).

Tal como se dijo respecto de los muebles, el distinto tratamiento puede justificarse por el abuso de confianza o ánimo de aprovechamiento que, frecuentemente, revelará la segunda situación.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes inmuebles inscritos

Adquisición de la posesión de inmuebles inscritos. Hay que ver si para adquirir la posesión de inmuebles inscritos se invoca un título no traslaticio de dominio o uno que sí lo es.

Ocupación.

Como se observó anteriormente, de conformidad al art. 729 la ocupación o simple apoderamiento material pacífico permite por sí misma adquirir la posesión de inmuebles no inscritos.

Ahora bien, tratándose de bienes inscritos, ciertos autores estiman que sería posible adquirir por apoderamiento la posesión: el art. 724 no regiría esta situación, porque se estaría refiriendo solamente a los casos en que se aduce un título traslaticio de dominio; por otra parte, los arts. 925, 926 y 2502 permitirían esta posibilidad. Los sostenedores de esta posición están más bien estimulados por una concepción realista u objetiva de la posesión, por lo cual el elemento fundamental es la tenencia material, el aprovechamiento económico del bien de qué se trata, de modo que debe protegerse a quien realmente lo labora, aun en perjuicio de quien pudiera afincar sus pretensiones en el solo Registro; éste perdería su validez si no es reflejo de una situación real.

Sin embargo, el claro tenor y sentido del Código sobre esta materia permite arribar a la conclusión totalmente inversa: no es posible adquirir por ocupación —aún pacífica— la posesión de los bienes inscritos. Y ello porque el inciso segundo del art. 728 dispone que "Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere la posesión de ella ni pone fin a la posesión existente".

Como se indicó, esta norma constituye uno de los mecanismos por los que el Código Civil se vale para promover que se inscriban los inmuebles. En efecto, no puede desconocerse que constituye un poderoso incentivo para que el poseedor de un inmueble lo acoja al sistema de propiedad registral el hecho de que la inscripción lo protege frente al apoderamiento de cualquier clase que sea éste, pues aún ocurriendo tal hecho no pierde la posesión.

Accesión.

Al respecto la doctrina se encuentra dividida.

Ciertos autores afirman que la ley no requiere inscripción alguna tratándose del modo de adquirir accesión. El inmueble a que accede un terreno puede o no estar inscrito, y no es necesario practicar una inscripción en relación con este último para que se adquiera la prescripción.

Por el contrario, otros autores afirman que, tratándose de una accesión respecto de un inmueble inscrito, rige con toda su fuerza el principio de que lo accesorio debe seguir la suerte de lo principal; y por lo mismo, si el inmueble principal está inscrito, necesariamente tendría que también inscribirse la accesión para así adquirir la posesión.

Prescripción.

Como se indicó anteriormente a propósito de los inmuebles no inscritos, nunca la prescripción puede constituir un título posesorio —sea de un mueble inscrito o no inscrito— pues mal puede servir la prescripción como título a una posesión, que necesariamente se debe haber adquirido con anterioridad a que la prescripción opere.

Sucesión por causa de muerte.

Como ya se indicó, si se invoca la sucesión por causa de muerte, para adquirir la posesión (aun de inmuebles inscritos) no es necesaria la inscripción, ya que los arts. 688 y 722 la confieren por el solo ministerio de la ley.

Tradición.

1) Posesión regular

Para adquirir en tal caso la posesión regular del inmueble inscrito, la necesidad de inscripción conservatoria parece evidente por cuanto: (i) el art. 702 establece que la posesión regular requiere de tradición cuando el título es traslaticio de dominio; (ii) el art. 686 establece que la tradición de los inmuebles se efectúa por la inscripción; y (iii) el art. 724 establece que nadie puede adquirir la posesión sin la inscripción.

2) ¿Es posible adquirir posesión irregular sin necesidad de inscripción?

Como se observó anteriormente, ciertos autores —entre ellos Fabres— afirman que aún sin inscripción es posible adquirir la posesión irregular de un inmueble inscrito, en síntesis, porque: (i) el art. 702 establece que la posesión regular requiere de tradición cuando el título es traslaticio de dominio; (ii) el art. 708 señala que la posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos señalados en el art. 702, entre ellos la tradición; (iii) por ende, es posible ser poseedor irregular sin tradición, o, lo que es lo mismo, sin inscripción. Por consiguiente, estos autores afirman que el art. 724 sólo se refiere a la posesión regular, mas no a la irregular.

Por el contrario, buena parte de la doctrina sostiene que la inscripción es necesaria para adquirir toda clase de posesión, sea regular o irregular, por cuanto: (i) el art. 724 no distingue entre inmuebles inscritos o no inscritos, sino que se limita a establecer una regla imperativa que se aplica indistintamente para una u otra clase de inmuebles; (ii) ello concuerda con la intención o espíritu de la ley claramente manifestado en ella misma y en la historia de su establecimiento, la que permite concluir que el art. 724 se aplica a toda clase de inmuebles (inscritos y no inscritos) y toda clase de posesiones (regular e irregular); el art. 724 indica que "nadie" podrá adquirir la posesión de las cosas cuya tradición requiere de inscripción, con lo cual la norma se refiere a todo poseedor, sea regular o irregular; y (iv) El Mensaje del Código Civil ratifica lo anteriormente expuesto, en cuanto sus disposiciones buscan que todos los inmuebles lleguen a encontrarse inscritos.

Conservación y pérdida de la posesión de inmuebles inscritos. Una vez más debe tenerse presente la correlación existente entre adquisición, conservación y pérdida.

Aquí debe mencionarse destacadamente el art. 728, que dispone: "Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial".

Así, las fuentes de la cancelación (y por lo mismo de la pérdida de la posesión de los inmuebles inscritos) son las siguientes:

Por voluntad de las partes.

Atendido que la ley habla de la voluntad "de las partes", es claro que no se refiere a una declaración unilateral de la inscripción, sino al acuerdo de dos partes con el propósito de cancelar la inscripción practicada a nombre de una de ellas.

Las principales dos hipótesis que dan lugar a esta clase de cancelación son la resciliación y la transacción.

La resciliación es la convención por la cual las partes acuerdan dejar sin efecto el contrato que las vincula. Así, dos contratantes entre los cuales se ha transferido el dominio (compraventa con la que el inmueble se ha inscrito a nombre del comprador) acuerdan dejar sin efecto la transferencia. Habrá de exhibirse al Conservador un instrumento auténtico en que conste la voluntad de las partes en orden a dejar sin efecto la inscripción existente a nombre de uno de ellos (comprador), con lo que cobrará vigencia la precedente (del vendedor): bastará una subinscripción al margen en que se indique que se cancela (art. 91 del Reglamento) y así el inmueble quedará sometido a la inscripción anterior.

Dicha cancelación mediante subinscripción debe, pues, efectuarse materialmente en el Registro.

Otra hipótesis en que se cancela la inscripción por la voluntad de las partes puede producirse cuando se celebra un contrato de transacción con el fin de poner término a un juicio o precaver un litigio eventual.

Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro.

Aspectos generales.

1) Es el caso de más frecuente aplicación: quien tiene inscrito el inmueble a su nombre lo vende, y el comprador exhibe dicho título al Conservador, con el que éste inscribe el inmueble ahora a nombre del comprador. La sola inscripción cancela automáticamente al anterior (por lo que se ha dado en denominar "cancelación virtual"), sin que sea necesaria para la cancelación una subinscripción en la anterior. En esta última inscripción debe hacerse referencia a la anterior, para reconstituir la historia de las mutaciones (arts. 692 del Código y 80 del Reglamento).

Debe tenerse en cuenta que el art. 728 señala que la nueva inscripción que cancela la anterior es aquella en que el "poseedor inscrito" transfiere su derecho, de lo que se desprende que la nueva inscripción debe tener una relación o vinculación directa con la persona a nombre de la cual se encontraba inscrito el derecho que transfiere.

2) Cancelación en virtud de un título injusto.

Expuesto lo anterior, cabe preguntarse qué ocurre si, en verdad, no es el poseedor inscrito el que ha celebrado el contrato traslaticio como consecuencia del cual se hace la nueva inscripción, sino que por una persona diferente que no tiene poder para representarla. El Conservador debe rechazar la inscripción de un inmueble que aparece vendido por una persona que según el Registro no es su actual poseedor. Pero puede ocurrir que por un error se practique la nueva inscripción ¿Cancela la nueva inscripción la anterior? El punto ha sido discutido.

Por un lado, es claro que la inscripción no proviene del "poseedor inscrito", y por ende no se cumple con la exigencia del art. 728 para que tenga lugar la inscripción. Por ende, la nueva inscripción no cancelaría la anterior, y por ende existirían dos inscripciones paralelas: una ineficaz, proveniente de una enajenación realizada por alguien distinto del poseedor inscrito; y otra eficaz, la que existiría a nombre del poseedor inscrito.

La conclusión anterior presenta el siguiente problema: descarta la posibilidad de que se cancele la inscripción por una nueva que se practica en virtud de un título injusto, como sería el falsificado o el otorgado por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otro sin serlo. Sin embargo, el art. 728 no distingue la justicia o injusticia del título; es más, el 730 da por cancelada la inscripción basada en un título particularmente injusto, como es el del usurpador.

Después de diversos fallos en uno y otro sentido, se ha ido uniformando la jurisprudencia de que para que la nueva inscripción cancele la anterior, debe provenir, a lo menos aparentemente, del poseedor a nombre de quien figura esta última.

Dicha apariencia se da en la inscripción de un título falsificado, pues perfectamente puede constar en una escritura pública en la que una persona, suplantando al poseedor inscrito, enajena el inmueble. Lo mismo ocurre con la inscripción del título otorgado por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo: si bien no concurre el poseedor inscrito, éste aparece representado por la persona que se atribuye el poder de representación de que carece. En uno y otro caso el Conservador, fundado en tal apariencia, lleva a cabo la inscripción.

Si no se da tal apariencia y el Conservador practica la inscripción, ésta se presenta en absoluto desligada o desvinculada de la anterior, por lo cual no cabe sino concluir que no la cancela. En cambio, si el título que se presenta para su inscripción hace posible fundadamente inferir que emana de la persona que aparece como poseedor inscrito, la nueva inscripción cancela la anterior.

A primera vista, la conclusión anterior resulta excesiva, por cuanto a fin de resguardar que no se cancele la inscripción del poseedor inscrito, este se vería obligado al absurdo de tener que revisar periódicamente si su inscripción se conserva o se hubiese cancelado, más todavía si el titular de la nueva inscripción adquiere la posesión que lo habilita para llegar a ser dueño por prescripción.

Consciente de lo anterior, la jurisprudencia se ha uniformado en torno a que la posesión que sólo se sustenta en la inscripción en el registro del Conservador y que da origen a la que se ha denominado "posesión de papel", no habilita para prescribir, lo que determina que sería una posesión inútil. Así, para que opere la prescripción no basta que se tenga la posesión inscrita de la cosa, sino que además es necesario realizar actos posesorios, pues son éstos los que permiten enterarse de la posesión a la persona que tiene derecho a oponerse a ella.

3) Cancelación de una inscripción por una nueva, desconectada de la anterior. Análisis del art. 730 del Código Civil.

De conformidad al art. 730, si el mero tenedor de una cosa simplemente se da por dueño, no adquiere posesión ni cesa la anterior; pero sí dándose por dueño, la enajena, cesa aquella y el adquirente entra en posesión (inc. 1°). Con todo, si el que tiene una cosa en lugar y a nombre de otro se da por dueño de ella y la enajena, no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por otra, sin la competente inscripción (inc. 2°).

Considerando que el inciso segundo regula la situación del "poseedor inscrito", la doctrina mayoritaria afirma que el inciso primero del art. 730 se aplica tanto para los muebles como para los inmuebles no inscritos; y el inciso segundo se aplica exclusivamente para los inmuebles inscritos.

Esta norma ha dado lugar a diversas controversias, que se analizarán a continuación.

En primer lugar, se ha discutido acerca de si en el caso de los inmuebles no inscritos, resultaría necesaria una inscripción.

Hay quienes sostienen que si el mero tenedor enajena a su propio nombre el inmueble no inscrito, aunque no se practique ninguna inscripción, la persona que lo recibe en mérito del contrato traslaticio adquiere la posesión. El principal fundamento de esta posición se encuentra en que el inciso primero del art. 730 (relativo a los inmuebles no inscritos) no exige inscripción alguna, a diferencia del inciso segundo, en el que sí se exige la "competente inscripción"; por ende, cuando el legislador exigió una inscripción, así lo señaló expresamente, como acontece en el inciso segundo del art. 730.

En cambio, otros autores sostienen que resultaría completamente ajeno y extraño al espíritu general de la legislación que el art. 730 constituye una excepción al principio de que toda enajenación de inmuebles, inscritos o no inscritos, debe hacerse por la inscripción en el Registro del Conservador, o al principio de que sin inscripción, cuando ésta debe efectuarse, nadie puede adquirir la posesión, principios que fluyen de los arts. 686 y 724 del Código.

De conformidad a esta última doctrina, en nada importa que el inciso primero del art. 730 nada haya dicho en relación a la inscripción, principalmente por dos motivos: (i) primero, porque el inciso primero hace referencia a la "enajenación", o lo que es lo mismo debe haber tradición (sinónimo de enajenación), la cual necesariamente debe realizarse mediante una inscripción; y (ii) segundo, porque el inciso segundo no habla de una mera inscripción, sino que de una "competente inscripción", concepto mucho más exigente.

En segundo lugar, cabe recordar que de acuerdo al art. 730, inc. 2°, para que cese la posesión del poseedor inscrito y el adquirente entre en posesión, es necesaria "competente inscripción", concepto que ha sido objeto de múltiples controversias en nuestro medio.

Una primera doctrina afirma que sólo es "competente inscripción" la que, de cierta manera, y aunque sea aparente, se relaciona con la anterior, pues sólo aquella tendría la aptitud de cancelar ésta. En otros términos, el consentimiento o voluntad del poseedor inscrito, aunque no sea real o efectivo, debe figurar o desprenderse, al menos en apariencia, del contrato traslaticio. Sólo así se podría lograr una continuidad en los registros del Conservador.

Esta doctrina ha sido objeto de dos críticas: (i) primero, se sustenta en una materia distinta, como es la de los títulos injustos, cuestión distinta al caso del usurpador, que es lo que regula el art. 730; y (ii) segundo, y más importante aún, esta postura no toma en cuenta que el art. 730 regula la situación de aquél mero tenedor que enajena la cosa "a su propio nombre", lo que hace imposible desprender siquiera la apariencia de consentimiento del poseedor inscrito.

Una segunda doctrina afirma que la "competente inscripción" es aquella que se ha practicado observando formalmente la ritualidad de las inscripciones según el Reglamento, en el Conservador del departamento donde se encuentra ubicado el inmueble que se transfiere. Esta nueva inscripción tendría la virtud de cancelar la anterior que existe sobre la nueva propiedad, por lo que en definitiva el inc. 2° del art. 730 establecería una cuarta forma de cancelación, agregada a las tres que señala el art. 728.

Se critica esta segunda doctrina, por cuanto (i) el inc. 2° del art. 730 no se refiere a una inscripción cualquiera, sino que a una "competente" inscripción, cuestión que da cuenta de algo más exigente; y (ii) carecería de todo sentido el art. 730, pues ya en virtud de las demás normas del Código Civil (arts. 686, 702 y 724) se habría llegado exactamente a la misma conclusión.

Una última postura, sustentada por Vial, analiza las diversas hipótesis a que se podría haber referido el inciso segundo del art. 730.

En términos generales, podría pensarse que el art. 730 regula el siguiente caso: un mero tenedor (A) de un inmueble inscrito a favor del propietario verdadero (B), enajena el inmueble a un tercero (C), que lo inscribe a su nombre. Sin embargo, cabe destacar que esta situación es sumamente difícil que se de en la práctica, pues si —como es usual— en la cláusula en que se individualiza el inmueble y se señalan los datos relativos a la inscripción se mencionan los que corresponden a la practicada a nombre del verdadero dueño (B), cuando se presente la copia de la escritura pública al Conservador, éste va a rechazar la inscripción, pues quien aparece vendiendo y atribuyéndose la calidad de dueño nada tiene que ver con la otra persona que, según sus registros, figura como poseedor inscrito. De llegar a ocurrir esta situación, se deberá a una falta de diligencia y cuidado del Conservador, quien por tanto debe responder.

Sin embargo, existen dos situaciones que sí podrían ocurrir.

La primera situación está dada cuando la compraventa celebrada por el mero tenedor y el tercero adquirente es realizada sobre la base de que el inmueble no se encuentra inscrito (pese a sí estarlo), omitiéndose en la escritura toda referencia a la inscripción del poseedor inscrito. Con ello, el Conservador se encontraría imposibilitado de advertir la existencia del poseedor inscrito. En este caso, la "competente inscripción" es aquella que se efectúa una vez cumplidos los trámites previstos por los arts. 693 del Código Civil y 58 del Reglamento, relativos a la inscripción de una finca que nunca antes había sido inscrita.

La segunda situación se produce cuando, como lo señala el art. 14 del reglamento, un inmueble aparece vendido por persona que según el Registro no es su dueño o actual poseedor, caso en el cual el Conservador debe rehusar la inscripción hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensión de inscribir en noticia de los interesados a quienes ésta puede perjudicar. Cumplido este trámite, el Conservador deberá practicar la inscripción requerida de conformidad al Reglamento. Así, en esta hipótesis, será "competente inscripción" la que se efectúa una vez cumplido el trámite requerido por el referido art. 14.

Cómo es posible observar, en las dos situaciones planteadas la competente inscripción supone el cumplimiento de determinadas medidas de publicidad tendientes a poner en conocimiento de las personas que pudieran tener interés en la existencia de una inscripción que puede perjudicarlos, para así poder ejercer las correspondientes acciones legales.

La falta de uno cualquiera de los requisitos que se han mencionado impide considerar competente la inscripción realizada, lo que determina que ésta no produce el efecto de cancelar la anterior, de modo tal que no se pierde por una parte la posesión ni se adquiere por la otra.

Por decreto judicial.

Una sentencia puede también disponer que se cancele una inscripción, cesando así la posesión inscrita existente a nombre de una de las partes litigantes. El juicio reivindicatorio puede concluir con ese resultado. Exhibiéndose copia del fallo, el Conservador cancelará la inscripción, y lo hará materialmente, mediante una subinscripción (art. 91 del Reglamento) y así cobrará vigencia la precedente, si la había, sin perjuicio de que el mismo fallo ordene practicar una nueva inscripción a nombre del otro litigante (RDJ, t. 47, sec. 2°, p. 55). Puede ocurrir también en juicios sobre nulidad o acción resolutoria.

Prueba de la Posesión

La prueba de la posesión es una materia de especial importancia, no solamente porque el poseedor es reputado dueño, lo que significa que basta probar la posesión para que la ley presuma el dominio, sino porque el que alega la prescripción debe probar la posesión en la forma establecida en la ley.

Prueba de la posesión de los muebles

El Código Civil no reglamenta cómo debe probarse la posesión sobre una cosa mueble, por lo que será necesario recurrir a los principios generales en materia de prueba. Como se trata de la prueba de hechos, son idóneos todos los medios de prueba de admisión general (art. 1698 del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil)

Como la calidad de poseedor se sustenta en un hecho, cual es la tenencia de una cosa con ánimo de señor y dueño, la prueba de la posesión de muebles consiste en demostrar los dos elementos: la tenencia y el ánimo de dueño.

Probar el corpus implica demostrar que al objeto respectivo se le tiene aprehendido físicamente, o, al menos, que se le gobierna, controla, o se le tiene a su disposición.

La prueba del animus, por su naturaleza psicológica, es de imposible prueba directa. Pero hay hechos que permiten deducirlo; son los que conforman, normalmente, la conducta de un dueño: que se le utiliza, se le mantiene, se le mejora, se le transforma o refacciona, etc., sin esperar anuencia de nadie. El poseedor ha de demostrar que se comporta respecto de la cosa, como se comporta un dueño. Para tales efectos, la mejor prueba del animus será la acreditación de un título posesorio que justifique la tenencia material de la cosa.

Cabe tener en consideración que si bien el que alega posesión debe probarla, el Código establece algunas presunciones.

En particular, el art. 719 establece tres presunciones: (i) Si se ha empezado a poseer a nombre propio, se presume que esta posesión ha continuado hasta el momento en que se alega; (ii) Si se ha empezado a poseer a nombre ajeno, se presume igualmente la continuación del mismo orden de cosas; y (iii) Si alguien prueba haber poseído anteriormente, y posee actualmente, se presume la posesión en el tiempo intermedio.

Incluso, el art. 731 —en relación con el art. 2502— establece una ficción: El que recupera legalmente la posesión perdida, se entenderá haberla tenido durante todo el tiempo intermedio.

Prueba de la posesión de los inmuebles

La materia se encuentra regulada en los artículos 924 y 924 del Código Civil, que disponen lo que sigue:

"Art. 924. La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla".

"Art. 925. se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión".

Estas disposiciones han dado lugar a un intenso debate doctrinal.

Así, hay quienes afirman que el art. 924 se aplica a la prueba de la posesión de los inmuebles inscritos, en tanto el art. 925 se aplica para la prueba de la posesión de los inmuebles no inscritos.

Para otros, el art. 924 se aplica a la prueba de la posesión de los derechos reales inscritos, con la sola excepción del derecho real de dominio. En tanto, el art. 925 se aplica para la prueba de la posesión del derecho real de dominio sobre un bien raíz, inscrito o no inscrito.

Una tercera interpretación, sustentada por Vial, estima que es necesario realizar ciertas precisiones para analizar adecuadamente el tema.

En primer término, resulta importante considerar que de conformidad a los arts. 686 y 724, y a la luz del Mensaje, la inscripción es un requisito indispensable para adquirir la posesión de un inmueble cuando se invoca como título posesorio la tradición. En tales casos, resulta ineludible acreditar la posesión de conformidad al art. 924, esto es, mediante la inscripción.

Por otra parte, existen una serie de otros casos en los que la inscripción no es indispensable para acreditar la posesión. Así acontece en los siguientes casos: (i) cuando se adquirió el inmueble por tradición antes de la entrada en vigencia del Código y que no ha sido nunca enajenado; (ii) con las servidumbres, cuya tradición no requiere inscripción sino que sólo escritura pública; y (iii) cuando se adquirido la posesión por un título posesorio distinto a la tradición, como es la ocupación, la accesión y la sucesión por causa de muerte. En estos casos, la posesión deberá acreditarse en virtud del art. 925, esto es, por hechos positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio

Finalmente, Vial observa que si bien la ejecución de actos posesorios no es necesaria para acreditar la posesión, sí lo es para efectos de la prescripción. En tal evento, deberán emplearse conjuntamente las reglas de los artículos 924 y 925 del Código Civil.