Prescripción Adquisitiva

Prescripción Adquisitiva

La prescripción, como modo de adquirir el dominio y de extinguir las obligaciones, se reglamenta en los artículos 2492 y siguientes del Código Civil. El texto legal dispone que la prescripción adquisitiva es aquella que permite adquirir el dominio de una cosa, por el hecho de haberse poseído dicha cosa durante un cierto lapso, existiendo inactividad del titular del derecho que prescribe por ese mismo plazo.

Acerca de la prescripción adquisitiva

El artículo 2492 define la prescripción en los siguientes términos: "La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Una acción o derecho se dice prescribir cuando se extingue por la prescripción".

De la definición legal, se desprende que la prescripción puede ser adquisitiva (llamada también, por los romanos, usucapión) y extintiva (llamada también liberatoria). La primera produce la adquisición de la propiedad y se incluye entre los modos de adquirir el dominio. La segunda produce la extinción de las acciones y derechos ajenos y se incluye por ende entre los modos de extinguir las obligaciones (en estricto rigor, sólo se extinguen por la prescripción las acciones y no los derechos, porque siempre cabe la posibilidad de ejercer los últimos y retener lo dado o pagado por el deudor, quien habrá cumplido una obligación natural).

La doctrina ha discutido bastante acerca de la conveniencia de un tratamiento conjunto o separado de ambas; los elementos comunes de lapso de tiempo e inactividad del titular del derecho, así como algunas reglas comunes, por una parte, y las distintas funciones de cada una, por otra, intervienen en la discusión. Se ha aconsejado, por ejemplo, que la adquisitiva se reglamente entre los modos de adquirir el dominio y la extintiva entre los modos de extinguir las obligaciones.

En cuanto a la ubicación del tema al final del Código, los autores nacionales tienen dada como explicación: el modelo francés y el carácter consolidador de derechos que exhibe la prescripción, como para concluir la obra codificadora.

Concepto de prescripción adquisitiva

La prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio de cosas comerciables ajenas, por haberlas poseído durante cierto tiempo, concurriendo los demás requisitos legales. Por cierto, esta definición es obra del profesor Juan Andrés Orrego, quien la elabora en base a lo dispuesto por artículo 2492 del Código Civil.

Fundamento de la prescripción

A primera vista la prescripción adquisitiva aparece como un despojo en que se arrebata su derecho al propietario, por lo que es necesario determinar si se trata de una creación arbitraria del Derecho positivo o si tiene fundamento en la equidad.

Los autores antiguos justificaban la prescripción por necesidades de orden social. Gaius, en Roma, hallaba su justificación en un motivo político, la necesidad de procurar a la propiedad la estabilidad y las garantías que le son necesarias y excitar a los ciudadanos a cuidar sus negocios como buenos padres de familia.

Por su parte, Laurent reflexionaba en los siguientes términos: "Que uno represente un instante el estado de una sociedad en que se pudiera hacer valer derechos que dataran de diez mil años! Sería una causal universal de perturbación en el estado de las fortunas; no habría una familia, ni una persona que estuviera al abrigo de una acción por la cual su posición social sería puesta en cuestión. Una incertidumbre permanente y universal tendría como consecuencia una perturbación general e incesante ¿Cómo podrían subsistir en semejante anarquía los individuos y la sociedad?"

De este modo, la prescripción apunta a la certidumbre de los derechos, a resolver de manera definitiva las relaciones jurídicas. Para beneficio de toda la sociedad, la prescripción consolida situaciones luego de cierto plazo, que no podrían quedar indefinidamente inciertas, pues si tal ocurriera, habría un evidente perjuicio para la convivencia de las personas. Adicionalmente, la difícil prueba del dominio se ve facilitada mediante la prescripción adquisitiva.

Características de la prescripción adquisitiva

Es un modo de adquirir originario. Aun cuando el objeto tenía un propietario anterior, el prescribiente no lo recibe de aquél; lo adquiere independientemente. Permite adquirir el dominio de toda clase de bienes que puedan poseer. Permite adquirir el dominio y demás derechos reales, con excepción de las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes. Para concebir un derecho real distinto del dominio adquirido por prescripción, puede pensarse, en términos generales, en derechos constituidos por quien no es dueño o constituidos en forma imperfecta.

En cuanto a la posibilidad de adquirir por prescripción los derechos personales, el tema se inicia con una polémica: la posesión de esta clase de derechos. Esa controversia es básica porque si se rechaza que exista posesión de derechos personales, se tendrá que rechazar, en consecuencia, su prescripción adquisitiva. En cambio, si se admite la posesión de estos derechos, la conclusión normal será la de que pueden ganarse por prescripción. Pero pudiere estimarse que, aunque es posible poseerlos, no puedan ganarse por prescripción (y sería uno de los casos de cosa poseíble, pero no prescriptible, que luego se tratarán).

En el Código hay dos preceptos que, en lo concerniente al objeto que se prescribe, aparecen dirigidos sólo a los derechos reales (arts. 2498 y 2512). Entonces, esos textos constituyen argumentos para el rechazo de la prescripción de derechos personales, sea que se repudie o se admita su posesión. En cambio, quien insista en que es posible ganarlos por prescripción, dirá que esas reglas no excluyen expresamente la prescripción de los derechos personales; que la circunstancia de dirigirse a los reales no implica necesariamente excluir a los personales.

Existe en el Código una regla que dispone que "toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho" (art. 2517), la que es aplicable, sin duda, a los derechos y acciones reales.

Pues bien, si se estima que los derechos personales no pueden ganarse por prescripción, entonces esa citada regla del art. 2517 se está entendiendo como reducida sólo a los derechos y acciones reales. En cambio, si se admite la prescripción de ellos, se le está entendiendo como aplicable a toda clase de derechos y acciones, tanto reales como personales.

Es un modo de adquirir a título singular. Con la excepción de la posibilidad de ganar por prescripción una herencia.

Es un modo de adquirir a título gratuito y por acto entre vivos. Como es claro, para adquirir el dominio por prescripción no se presupone la muerte del titular ni importa una contraprestación pecuniaria para el adquirente.

Reglas comunes a toda prescripción

Es tradicional hacer mención a tres reglas que, por ser aplicables tanto a la prescripción adquisitiva como a la extintiva, se las ha denominado "reglas comunes a toda prescripción". Tales son: la prescripción requiere ser alegada, no admite su renuncia de manera anticipada y sus normas empecen a todas las personas. De inmediato, revisaremos cada una de las reglas comunes a toda prescripción.

La prescripción debe ser alegada

De conformidad al art. 2493, "El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio". Siendo la prescripción un beneficio que podría ser renunciado, es justificado que se exija su alegación, no pudiendo el juez declararla de oficio. Por otra parte, es necesario que se hagan constar los antecedentes o elementos que configuren la pretensión de que ha operado; con la alegación se harán llegar estos antecedentes.

Se entiende también que, dado que el art. 2513 hace referencia a la "sentencia judicial que declara la prescripción", dicha alegación no podría plantearse sino en un juicio seguido contra legítimo contradictor, que sería el dueño contra quien se prescribe, en la prescripción adquisitiva (y el acreedor contra el que se prescribe, en la extintiva).

En nuestro sistema jurídico existen, de modo muy excepcional, casos en que no es necesario alegar la prescripción, debiendo el tribunal declararla de oficio. Ello ocurre en los casos siguientes: (a) En la prescripción de la acción ejecutiva, pues el artículo 441 del Código de Procedimiento Civil, obliga al tribunal a examinar el título ejecutivo y el artículo siguiente señala que "el tribunal denegará la ejecución si el título presentado tiene más de 3 años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible..."; Respecto de la prescripción de la acción ejecutiva, se ha señalado que más que un caso de prescripción es un caso de caducidad, lo que tiene trascendencia para distintos efectos, v. gr.: que no es necesario alegar la prescripción, y no se suspende. (b) La prescripción de la acción penal y de la pena (art. 102 del Código Penal). Como es posible observar, estas situaciones excepcionales únicamente se refieren a la prescripción extintiva, por lo que la usucapión siempre deberá ser alegada.

La alegación de la prescripción adquisitiva ha suscitado varias cuestiones, algunas de las cuales han debido resolverse por los tribunales:

  • Sustantivamente, no existen términos sacramentales para alegarla; basta una manifestación de voluntad clara en tal sentido (Gaceta de 1924, 1er sem., p. 297, sent. N° 72), Pero no basta una vaga referencia a ella, sino que debe alegarse en términos concretos (RDJ, t. 4, p. 355), aunque puede aceptarse una alegación tácita, si se deduce claramente de los argumentos del prescribiente (RDJ, t. 22, p. 699). En todo caso, deben indicarse al juez los elementos esenciales que la configuran, como ocurre con el plazo, que para saber si está cumplido, es necesario señalar desde cuándo ha de empezar a contar (RDJ, t. 27, p. 546).
  • En el ámbito procesal se ha planteado una controversia de evidente interés práctico, acerca de la forma de alegarla.

Se ha sostenido —entre otros por Domínguez Benavente— que sólo procede alegarla como acción, por cuanto es necesario obtener una declaración positiva del tribunal en orden a que habiéndose cumplido las exigencias, la cosa es del dominio del prescribiente, de modo que una pura excepción opuesta en base a la prescripción seria insuficiente. Como el art. 310 del Código de Procedimiento Civil se refiere a la "excepción de prescripción", y dispone que ella puede oponerse en cualquier estado del juicio, se estima que el precepto es sólo aplicable a la prescripción extintiva (por lo demás la adquisitiva, por su naturaleza, exige un juicio de lato conocimiento, lo que no se daría si se permitiera oponerla como excepción en cualquier estado del juicio). De esta manera, si el prescribiente es demandante, en su demanda accionará de prescripción, en tanto que si es demandado, al contestar deberá alegarla, como acción, mediante una reconvención.

Pero se ha negado (por ejemplo, por Méndez) también esa alternativa, apoyándose en el postulado, ya no muy compartido, de que la acción nace de un derecho. No existe la acción de prescripción, porque ésta es sólo un modo de adquirirlo. Así, lo que el prescribiente puede hacer es ejercer una acción, que derive de su dominio (como la reivindicatoria), señalando como causa de pedir la prescripción, ya que se dirá dueño y ello por la prescripción, debiendo entonces probar dicha prescripción. Y si se le demanda, sí podría excepcionarse mediante la prescripción, lo que, se afirma, reconoce el art. 310 del Código de Procedimiento Civil, que no distingue entre prescripción adquisitiva y extintiva; sólo existe, pues, la excepción de prescripción.

Por último, hay quienes afirman que, (por ejemplo, Rioseco) puede alegarse tanto en forma de acción como de excepción, amparándose para ello en que la acción y la excepción no son sino simples medios o posiciones procesales que adoptan los derechos o intereses controvertidos. En ambas hay un derecho o interés que se hace valer y será la sentencia la que declarará cuál merece la garantía legal. Y se ha llegado a objetar que sea correcto procesalmente permitir al demandado reconvenir, estimándose aceptable en tal caso sólo la vía de la excepción.

La jurisprudencia no ha sido uniforme sobre el tema, aunque parece inclinarse por la necesidad de que se accione de prescripción (RDJ, t. 42, p. 449; t. 43, p. 467; t. 48, p. 553; t. 54, p. 68; t. 63, p. 336; t. 68, sec. 2°, p. 52; t. 82, sec. 2°, p. 67; R. de Derecho U. de Concepción N° 140, p. 192; N° 100, p. 277; Nros. 31—32, p. 2667). Pero también se ha resuelto que puede ser alegada como acción o excepción (RDJ, 116, p. 301; t. 21, p. 595; t. 43, p. 418). Se ha admitido asimismo la excepción de prescripción sin resolver si es o no posible alegarla como acción (RDJ, t. 42, p. 23; t. 45, p. 324; t. 60, p. 403).

Un fallo ha resuelto que el actor no puede, en segunda instancia, pedir que se declare a su favor la prescripción adquisitiva; debió solicitarlo en su demanda. Y al mismo tiempo sostuvo que el demandado, por su parte, no puede oponer en segunda instancia la excepción de prescripción adquisitiva, porque se trata de una materia de lato conocimiento, a la cual no puede estarse refiriendo el art. 310 del Código de Procedimiento Civil, que cuando permite oponer la excepción de prescripción en cualquier estado del juicio sólo se refiere a la extintiva (RDJ, t. 49, sec. 2°, p. 100). Se ha planteado también la posibilidad de que un acreedor alegue la prescripción que favorece a su deudor; un fallo lo ha rechazado, con voto disidente (RDJ, t. 35, p. 424).

No se puede renunciar anticipadamente

Por su parte, el art. 2494 señala en su inciso primero que "La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida". Sobre la materia conviene tener en cuenta lo que sigue:

Siendo la prescripción un beneficio, en cada caso particular en que están cumplidas las exigencias para que opere, puede renunciarse, cuestión que está conforme con el art. 12 del Código. Pero como en la aplicación de la institución hay un interés general comprometido, se impide renunciar a ella anticipadamente, ya que de permitirse se intentaría la renuncia frecuentemente, al celebrarse actos o contratos, con lo que su vigencia práctica se iría inhibiendo.

Teniendo en cuenta lo anterior, la estipulación de renuncia anticipada, es absolutamente nula. Se estaría infringiendo una ley prohibitiva (el art. 2494) y por tanto adolece de objeto ilícito de conformidad a los arts. 10, 1466 y 1682.

Atendido que la prescripción puede renunciarse sólo después de cumplida, cabe preguntarse ¿cuándo debe estimarse cumplida la prescripción?

Algunos piensan que la prescripción se encuentra cumplida una vez que se dicta la sentencia judicial que la declara, pues antes de la sentencia la prescripción no opera sus efectos. Sobre esta base, renuncia a la prescripción el poseedor que, contando con una sentencia judicial que declara que ha adquirido el dominio por prescripción, ya sea en forma expresa o en forma tácita manifiesta su voluntad de no acogerse a los efectos de tal sentencia.

Otros consideran más fundadamente que la prescripción se encuentra cumplida cuando se ha poseído la cosa o el derecho real de que se trata por el lapso de tiempo establecido por la ley. En efecto, una vez que se ha poseído la cosa por el tiempo para adquirir el dominio por prescripción, lo que naturalmente ocurre con anterioridad a la sentencia que declara la prescripción, el poseedor puede renunciar a la prescripción. Si lo hace, no puede acogerse a la prescripción, lo que implica, en la práctica, que se encuentra en la imposibilidad de alegarla.

De lo anterior se hace posible desprender que el poseedor adquiere el dominio por el hecho de haber poseído la cosa durante cierto tiempo y concurriendo los requisitos legales. Sin embargo, para que ese dominio sea reconocido por el que lo perdió y por todos, es indispensable que el poseedor alegue la prescripción y que el juez la declare en su sentencia. Adicionalmente, cuando se trata de la adquisición por prescripción del dominio u otro derecho real constituido sobre inmuebles, la sentencia debe inscribirse, pues sin inscripción no valdrá contra terceros (art. 2513).

Una cosa es que el deudor que puede alegar la prescripción no lo haga, lo que impide que la prescripción produzca sus efectos. Y otra es que el deudor no pueda alegar la prescripción, porque una vez cumplida ésta ha manifestado en forma expresa o tácita su voluntad de renunciarla.

El art. 2494 indica que la dicha renuncia puede ser expresa o tácita. Renuncia expresamente a la prescripción el poseedor que después de cumplida declara en términos explícitos y directos su intención de no aprovecharse de ella, lo que implica que no puede alegarla. La renuncia tácita se produce cuando el poseedor ejecuta un comportamiento del cual no cabe sino deducir la intención de no aprovecharse de la prescripción cumplida. El inc. 2° del art. 2494 dice que "Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño [...] por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo [...]".

Cumplidos los requisitos de la prescripción adquisitiva, para que sea posible renunciar a ella se exige poder de disposición del derecho de que se trata (art. 2495); como se estará actuando jurídicamente, parece claro que se ha de exigir, además, plena capacidad de ejercicio. Si se trata de dejar de poseer es evidente que son aplicables las reglas de capacidad para poseer.

El precepto cobra importancia tratándose de la renuncia efectuada por representantes (legales o voluntarios), por cuanto si ciertos bienes (inmuebles, por ej.) pueden ser enajenados por el representante sólo previas ciertas formalidades, puede estimarse que ellas serían necesarias también para renunciar la prescripción adquisitiva cumplida a favor del representado, respecto de esa clase de bienes.

Las reglas son iguales para todas las personas

El art. 2497 dispone: "Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo".

Esta norma tiene más bien una explicación histórica: antiguamente se establecían plazos distintos para prescribir, privilegiando a ciertas personas (Fisco e Iglesia). Bello quiso innovar y estableció la disposición que venimos comentando. Por otra parte, no se contempla tampoco la llamada "acción rescisoria del dominio", conforme a la cual el dueño al que le habían ganado la cosa por prescripción, podía pedir que se rescindiera el dominio ganado por el prescribiente, probando que había estado imposibilitado de impedir esa prescripción.

Pero sí existe el beneficio de la "suspensión" de la prescripción a favor de ciertas personas. La parte final del artículo 2497 deja en claro que esta regla de la igualdad se aplica a los "particulares que tienen la libre disposición de lo suyo". Lo anterior está dicho para compatibilizar esta disposición con la institución de la suspensión de la prescripción, de que trata en el artículo 2509, pues ésta implica que respecto de ciertas personas —las que indica el artículo 2509— los plazos de prescripción se prolonguen.

Elementos de la prescripción adquisitiva

De la propia definición de prescripción adquisitiva (art. 2492) puede observarse que consiste, fundamentalmente, en posesión por cierto tiempo mínimo. Entonces, los elementos son la posesión y el transcurso de un plazo. A la posesión y plazo se suele agregar, como otras exigencias, el que se trate de una cosa susceptible de prescripción, y que el plazo no se encuentra interrumpido ni suspendido.

Primer elemento: Cosa susceptible de prescripción

Regla general. La regla general es que las cosas sean susceptibles de prescripción: a través de ella se pueden adquirir el dominio de las cosas corporales muebles o inmuebles siempre que sean comerciables. También se pueden adquirir por prescripción los derechos reales.

Excepciones. Sólo por excepción hay cosas imprescriptibles. En particular, la doctrina suele indicar que no se pueden adquirir por prescripción:

  • Los derechos de la personalidad, esto es, el conjunto de derechos inherentes al individuo. Estos derechos tienen un carácter extrapatrimonial, lo que explica que respecto a ellos, no pueda operar prescripción. Por ejemplo: derecho a la honra, a la imagen, a la privacidad, etc.
  • Las cosas incomerciables o que están fuera del comercio humano, pues sobre las mismas los particulares no pueden tener el dominio ni la posesión. Tienen la calidad de incomerciables las cosas comunes a todos los hombres (art. 585) y los bienes nacionales de uso público (art. 589). En cambio, sí pueden adquirirse por prescripción los bienes fiscales.
  • Las servidumbres discontinuas de cualquier clase y las continuas inaparentes (arts. 882 y 917).
  • Las cosas indeterminadas, porque el fundamento de la prescripción es la posesión, y ésta necesariamente debe recaer sobre una cosa determinada (como se enfatiza en el artículo 700, al definir la posesión).
  • Las cosas propias, porque una cosa sólo puede adquirirse por un modo.
  • La mayoría de la doctrina afirma que tampoco se pueden adquirir por prescripción los derechos personales, esto es, la calidad de acreedor en una relación de obligación. Al respecto, nos remitimos al apartado en el que se analizaron las cosas no susceptibles de posesión.
A propósito de la clasificación de los bienes, se distingue entre bienes nacionales de uso público, es decir, aquellos cuyo dominio pertenece a la nación toda y su uso a todos los habitantes; y los bienes fiscales, aquellos que constituyen el patrimonio privado del Estado; pertenecen a él en cuanto sujeto de relaciones patrimoniales privadas, para cuyos efectos es llamado "Fisco".

¿Puede haber posesión sin prescripción?

Si la cosa no es susceptible de posesión, no podrá adquirirse por prescripción; y la regla general es que todas las cosas que pueden poseerse, pueden ganarse por prescripción. La duda surge si se pretende tener ésta como regla absoluta; ¿es concebible la posesión, con la imposibilidad de ganar por prescripción? Lógicamente, no se ve obstáculo. Por lo mismo, una ley puede disponer que cierto objeto puede poseerse, pero que es imprescriptible.

Hay autores que ven esta situación en varias materias del Código. Por ejemplo, en la posesión viciosa, según generalmente se estima y que tendría aplicación específica en el art. 729. También en la posesión irregular de inmuebles inscritos, que podrían —se ha sostenido— poseerse sin inscripción, pero que no podrían adquirirse por prescripción sin inscribirse, debido a lo dispuesto en el art. 2505. Asimismo en las servidumbres discontinuas y continuas inaparentes, las cuales no pueden adquirirse por prescripción conforme al art. 882, pero bien cabría estimar que sí pueden poseerse. En los derechos personales, los cuales —podría sostenerse— pueden poseerse, pero no ganarse por prescripción.

Prescripción entre comuneros.

Tanto en la doctrina universal como entre nosotros, es antigua la discusión de si es posible o no la prescripción entre comuneros; nuestros textos no solucionan la cuestión expresamente.

Para mayor claridad, conviene aislar la situación del que adquiere la cosa común de manos de un comunero, que la vende dándose por dueño exclusivo; el adquirente (comprador) no adquiere más derechos que los que tenía su causante, por lo que se hace dueño sólo de la cuota de éste, pasando a ser comunero con los demás; pero la venta de cosa ajena es válida y él, ignorando la existencia de la comunidad, posee toda la cosa exclusivamente; parece no haber inconveniente en ello y puede llegar a adquirir el dominio exclusivo por prescripción, incluso ordinaria. La doctrina generalmente lo acepta, como también la jurisprudencia (RDJ, t. 26, p. 130; t. 23, p. 471; t. 37, sec. 2°, p. 27).

El problema es más agudo tratándose de comuneros que lo son inicialmente. Para algunos autores, un comunero no puede adquirir por prescripción la cuota de otro comunero, aunque haya gozado de la misma como único dueño, en razón de lo siguiente:

  • La imprescriptibilidad de la acción de partición establecida en el artículo 1317;
  • La exclusividad de la posesión que supone la prescripción, exclusividad que no existiría en la posesión de los comuneros, porque cada uno de ellos posee la totalidad de la cosa común y ninguno tiene posesión exclusiva sobre una porción de la cosa o sobre una cuota determinada de ella;
  • La naturaleza incorpórea de la parte cuotativa en la cosa indivisa, pues los derechos en ésta no constituyen una cosa corporal, susceptible de posesión material;
  • En antecedentes históricos, ya que Bello en algunos Proyectos permitía expresamente la posibilidad, que en definitiva no quedó;
  • En que el principio que fluye del art. 730 es contrario a esta posibilidad; etc.

Otros autores, en cambio, aceptan que un comunero pueda prescribir la cuota de otro comunero, argumentando:

  • Es innegable que la acción de partición tiene carácter imprescriptible, pero sólo mientras se mantienen los fundamentos de la comunidad, mientras ésta subsista. Si se extingue la comunidad, igual suerte corre la acción de partición, y es indudable que si un comunero posee con ánimo de dueño exclusivo durante el plazo requerido por la ley sin que los demás copartícipes hagan valer la acción de partición, la comunidad desaparece;
  • La coposesión de la cosa por todos los comuneros se desvanece desde el momento mismo en que uno de ellos se desvincula de la comunidad no reconociendo el derecho de los otros y pasa a gozar de la cosa a título privativo y no de simple comunero;
  • Intelectualmente, la cuota de cada comunero aparece delimitada y sobre ella tiene dominio y posesión exclusiva, advirtiéndose además que el Código Civil admite en forma expresa la posesión de las cosas incorporales (artículo 715);
  • Si se puede ganar por prescripción la totalidad del dominio de una cosa, no hay razón para denegar la adquisición por prescripción del dominio de una cosa que sólo es ajena en cierto porcentaje;

Sobre todo porque no hay por qué rechazar el evento de que un comunero, cambiando las circunstancias y con un cambio de actitud, empiece a poseer exclusivamente, que es el principio que fluye del art. 2510, regla 3°; y se debe proteger al comunero que efectivamente labora por largo tiempo la cosa común mientras los otros se han desentendido de ella.

La jurisprudencia nacional se ha inclinado ostensiblemente por negar lugar a la prescripción entre comuneros (RDJ, t. 23. p. 354; t. 26, p. 555; t. 28, p. 546; t. 38, p. 1). De aceptarse, generalmente se requerirá sí de prescripción extraordinaria (ya que, generalmente, el comunero estará de mala fe y su posesión será, por tanto, irregular).

Segundo elemento: Posesión

El art. 2492 del Código Civil, cuando define la prescripción como modo de adquirir las cosas ajenas, dice que deben haberse "poseído las cosas", lo que deja de manifiesto que la posesión es un requisito de la prescripción.

Al respecto, nos remitimos a todo lo ya expuesto sobre la materia. El Código indica, además, ciertas reglas posesorias al tratar la prescripción, que también ya se han referido. Sólo resta mencionar la que señala el artículo 2499, respecto de los llamados actos de mera facultad y actos de mera tolerancia.

Se llaman actos de mera facultad los que cada cual puede ejecutar en lo suyo, sin necesidad del consentimiento de otro. El no ejecutar un acto al cual faculta el derecho de que se es titular, nada puede envolver a favor de un extraño. El inciso 2° del artículo 2499 proporciona un ejemplo sobre el particular: el que durante muchos años dejó de edificar en un terreno suyo, no por eso confiere a su vecino el derecho de impedirle que edifique.

Los actos de mera tolerancia no están definidos por la ley, pero puede decirse, desde el punto de vista del que los tolera, que son aquellos que para él entrañan el ejercicio de un derecho, como es permitirlos o no, y a cuya ejecución no se opone por benevolencia y considerando que no atenta contra su derecho. Desde el punto de vista del tercero, son actos de mera tolerancia los que él realiza sin la intención de ejercitar un derecho propio, sino basándose en la condescendencia del titular del derecho ejercitado. Por ejemplo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto.

Puede resultar dudosa en ciertos casas la calificación de un acto como de mera facultad o tolerancia, en lugar de acto posesorio propiamente; es cuestión de hecho que habrá de analizarse en el contexto de la situación práctica, considerando la conducta del dueño y de su contrincante, la magnitud objetiva de tales actos, su frecuencia, su exclusividad, su publicidad, etc.

Tercer elemento: Transcurso del tiempo

Para llegar a ganar por prescripción debe poseerse durante un determinado lapso, que depende de la naturaleza de la cosa y de la clase de prescripción de que se trate. Debe tenerse presente también aquí lo dicho en relación con la agregación de posesiones; y asimismo las normas sobre cómputo de los plazos (arts. 48 y ss.).

Adquisición por prescripción del derecho real de dominio

Con base en las características de la posesión, se distingue entre prescripción adquisitiva ordinaria y extraordinaria. Con posesión regular se llega al dominio por la prescripción ordinaria, que impone al prescribiente plazo de posesión inferior al necesario para prescribir si se tiene posesión irregular (art. 2506).

Prescripción adquisitiva ordinaria.

De conformidad al art. 2508, para adquirir el dominio por prescripción ordinaria, se requiere haber sido poseedor regular por el siguiente tiempo: (i) durante dos años para los bienes muebles y; (ii) cinco años para los bienes raíces.

La Ley 16.952, de 1° de octubre de 1968, derogó las reglas por las cuales si la persona contra la cual se prescribía residía en el extranjero, cada dos días se contaban por uno.

Prescripción adquisitiva extraordinaria

Basta para ella la posesión irregular, y se exige posesión por diez años (arts. 2510 y 2511).

El lapso era primitivamente de treinta años; se abrevió a quince por Ley 6.162 y, posteriormente, a diez, por Ley 16.952; corre contra toda persona y no se suspende (art. 2511, recordándose la duda sobre la suspensión entre cónyuges).

El art. 2510 regula la prescripción extraordinaria en los siguientes términos:

"El dominio de cosas comerciales que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse:

1°. Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.

2°. Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título adquisitivo de dominio.

3°. Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción, a menos de concurrir estas dos circunstancias:

  1. Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción;
  2. Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo."

A primera vista, y de una lectura aislada de este precepto, pareciera que el mismo se aparta de todos los principios que informan al Código en materia posesoria, por cuanto admitiría adquirir por prescripción sin título alguno (regla 1°), que respecto del poseedor irregular se presumiría de derecho la buena fe (regla 2°), y, lo que es más grave, que la mera tenencia puede mudar sin más en posesión, habilitando para adquirir por prescripción (regla 3°).

Ello impone interpretar adecuadamente la norma en conformidad a su verdadero sentido. Para estos efectos, seguiremos a Vial.

En cuanto a la Regla 1°, la misma no puede interpretarse en el sentido que no es necesario título posesorio alguno para adquirir por prescripción, pues para ello todo poseedor, incluso irregular, necesita de un título posesorio. Cuando el Código dice que "es necesario título alguno", lo hace porque el título no justo del que puede proceder la posesión irregular no tiene, en estricto rigor, existencia jurídica, pues es solamente un título aparente y no verdadero. En verdad, no hay título posesorio real, lo que justifica que la disposición señale que para adquirir por prescripción extraordinaria no se necesita título alguno, concepto que reitera la regla 2°. Sin embargo, siempre existe un título posesorio putativo o aparente.

En cuanto a la Regla 2°, la presunción de buena fe se sustenta en razones prácticas, pues la distinción entre la posesión adquirida de buena fe y la adquirida de mala fe sólo tiene importancia para determinar si procede o no la prescripción ordinaria, por lo que tratándose de la prescripción extraordinaria es irrelevante y carece de importancia que el poseedor se encuentre de mala fe. La presunción de buena fe, por lo tanto, es lógica, ya que descarta la prueba de la mala fe.

En cuanto a la Regla 3°, esta es la que más controversia ha generado en nuestro medio. La misma debe coordinarse con el art. 716, que señala que "el simple lapso del tiempo no muda la mera tenencia en posesión, salvo el caso del artículo 2510 regla 3°".

Si bien ciertos autores han afirmado que en este caso la mera tenencia se transformaría en posesión sin más, lo cierto es que ello no es así en atención a lo siguiente:

De conformidad al art. 724, toda enajenación de un inmueble, sea que se encuentre o no inscrito, requiere necesariamente de la inscripción para que el adquirente pase a ser un poseedor; sin inscripción no es ni siquiera un poseedor irregular, sino que un mero tenedor. Por ende, sería un contrasentido que quien se encuentra legalmente privado de adquirir la posesión del inmueble pueda adquirir por prescripción algo más importante, como es el dominio.

De conformidad al art. 730, el mero tenedor no adquiere la posesión de la cosa si la usurpa dándose por dueño de ella; sin embargo, sólo si enajena a su propio nombre el adquirente pasa a ser poseedor. Así, resulta absurdo que el mero tenedor que no puede convertirse en poseedor pueda llegar a lo máximo de la relación con la cosa cual es el derecho de dominio.

Teniendo en cuenta lo anterior, resulta necesario analizar con mayor detalle la regla 3° del art. 2510. Desde luego, en la primera parte de la disposición se deja en claro, en concordancia con el art. 730, que la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción; es decir, para prescribir hay que poseer, y no puede prescribir el mero tenedor porque no posee.

Por otra parte, es decidor considerar que la circunstancia segunda de la regla 3° expresa que el mero tenedor que alega la prescripción debe probar "haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción". De ello se sigue una consecuencia que es clara: el art. 2510 no habilita al mero tenedor a prescribir en su calidad de tal, sino que permite que quien inicialmente era un mero tenedor pase a ser un poseedor en circunstancias especialisimas, lo que lo habilitaría a adquirir por prescripción.

Ello se ve corroborado por el art. 716: el mero transcurso del tiempo —por largo que sea éste— jamás transforma a un mero tenedor en poseedor. Sin embargo, sí es posible que quien inicialmente era un mero tenedor, pase a ser poseedor si concurren determinadas circunstancias.

En particular, y a la luz de la regla 3° en análisis, la mera tenencia se muda en posesión cuando concurren dos requisitos: el primero es que el mero tenedor deje de reconocer dominio ajeno y de tener, en consecuencia, la cosa a nombre del dueño, ejerciendo actos posesorios de aquellos a que sólo da derecho el dominio; y el segundo, que el dueño, en pleno conocimiento de lo anterior, manifiesta con su inacción o indiferencia la intención de desprenderse de la cosa o del ánimo de dueño de la misma, aceptando tácitamente que el mero tenedor asuma aquella calidad.

En otras palabras, el abandono de la cosa no sólo da lugar a la pérdida de la posesión por parte del dueño, sino que pasa a ser el título posesorio en virtud del cual el mero tenedor con ánimo de dueño pasa a ser un poseedor habilitado para prescribir. Ello no constituye una "mera tolerancia" del verdadero dueño, sino que algo más, como es el desasimiento o abandono de la cosa.

Este título posesorio —el abandono de la cosa— es presumido por el legislador cuando concurren las circunstancias de la regla 3° del art. 2510, a saber: (i) Que el que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; (ii) Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

Adquisición por prescripción de los otros derechos reales

Para otros derechos reales, que es posible igualmente ganar por prescripción (art. 2498, inc. 2°), como los de hipoteca, usufructo, se siguen las reglas del dominio. El mismo artículo 2512 señala las siguientes excepciones:

El derecho de censo. Rige la prescripción extraordinaria de 10 años.

El derecho de herencia. Se puede adquirir de dos formas: (a) De acuerdo al artículo 2512, por la prescripción extraordinaria de 10 años; (b) De acuerdo a los artículos 704 y 1269, por la prescripción ordinaria de 5 años, tratándose del heredero putativo a quien por decreto judicial o por resolución administrativa, se haya dado la posesión efectiva de la herencia, pues en tal caso el decreto o resolución administrativa servirá de justo título. En todo caso, no basta con éste, pues también debe cumplir con el requisito de la buena fe, como todo poseedor regular.

Aunque el tema se trata con la debida extensión en Derecho Sucesorio, hay un punto que es útil referir aquí, por su vinculación con el destacado art. 2517. La prescripción que es posible en el derecho de herencia es la adquisitiva. Son los términos del art. 1269, cuando expresa que esta acción "expira" en diez años, los que han conducido a algunos intentos prácticos de prescripción extintiva. Pero la precisión técnica obliga a calificar esa expresión nada más que como una redacción que pudo ser más clarificadora. Recuérdese que se trata de un derecho real (art. 577), de modo que la acción pertenece a las llamadas acciones propietarias, y, por lo mismo, participa de aquella vocación de eternidad que tiene el dominio. Dicho directamente, no se extingue por su no uso o ejercicio; por prescripción sólo se extingue cuando alguien posee la herencia hasta ganarla por prescripción adquisitiva resultando aplicado así el art. 2517. La doctrina y jurisprudencia nacionales son raramente unánimes en este sentido. Esta conclusión importa diversas consecuencias prácticas. Así, como se trata de prescripción adquisitiva, deben recordarse las normas legales y discusiones doctrinarias de esta clase de prescripción para extremos como su forma de alegarla, la oportunidad en que se puede hacer valer en juicio, etc.

El derecho de servidumbre. Conforme al artículo 882, se distingue: (a) Las servidumbres discontinuas de todas clases y las continuas inaparentes, sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas; (b) Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por prescripción, pero ésta siempre será de 5 años, haya posesión regular o irregular.

Cuarto elemento: La prescripción no debe estar interrumpida

Conceptos generales. La prescripción se funda en dos hechos que necesariamente deben concurrir para que opere como modo de adquirir: uno positivo, consistente en la actividad del prescribiente en cuanto ejecuta actos posesorios que revelan su ánimo de señor y dueño; u otro negativo, consistente en la inactividad o inacción del dueño, quien encontrándose en situación de advertir que otro no posee, nada hace para oponerse a dicha posesión.

En este contexto, antes de que el lapso para prescribir se cumpla pueden acaecer circunstancias que no hacen posible actos posesorios (no concurriendo el elemento positivo) o bien que den cuenta de que el verdadero dueño ha salido de su inacción (no concurriendo el elemento negativo). Una y otra se denominan interrupción.

El efecto inmediato y directo de la interrupción es que detiene la prescripción que estaba corriendo. Adicionalmente, y por lo general, el tiempo de prescripción que había transcurrido se pierde. Por lo mismo, posesión no interrumpida es la que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil (art. 2501).

Interrupción natural

La interrupción natural se encuentra regulada en el art. 2502 en los siguientes términos: "La interrupción es natural: 1.° Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada; 2.° Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona. La interrupción natural de la primera especie no produce otro efecto que el de descontarse su duración; pero la interrupción natural de la segunda especie hace perder todo el tiempo de la posesión anterior; a menos que se haya recobrado legalmente la posesión, conforme a lo dispuesto en el título De las acciones posesorias, pues en tal caso no se entenderá haber habido interrupción para el desposeído".

Así, se entiende por tal todo hecho material, sea del hombre o de la naturaleza, que hace perder la posesión de la cosa. Puede ser entonces de dos clases:

Interrupción natural por un hecho de la naturaleza.

Tiene lugar cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios (artículo 2502 número 1). El Código Civil señala como ejemplo, una heredad permanentemente inundada.

Agrega el precepto que la interrupción natural de esta clase no produce otro efecto que el de descontarse su duración. Mientras dure la imposibilidad de ejercer actos posesorios, no se computará dicho plazo para los efectos de la prescripción. Pero una vez que cese dicha imposibilidad, recomenzará el cómputo (si la heredad inundada deja de estarlo antes de 5 años, retirándose definitivamente las aguas, vuelve a sus antiguos dueños, pero si la inundación permanente dura más de 5 años, una vez que cese no sólo hace perder la posesión del terreno, sino que también el dominio de éste, el cual no vuelve a sus antiguos propietarios, sino que conforme a las reglas de la accesión, accede a los propietarios riberanos, artículo 653).

No se produce entonces, con la interrupción natural por un hecho de la naturaleza, el efecto propio de toda interrupción, cual es el hacer inútil todo el tiempo transcurrido. Sólo se produce en verdad el efecto propio de la suspensión de la prescripción.

Cabe preguntarse en esta materia lo siguiente: ¿Se aplica la interrupción natural de la prescripción por obra de la naturaleza a los inmuebles inscritos? Algunos opinan negativamente, porque la inscripción representaría el corpus y el ánimus constitutivos de la posesión, y ésta jamás se perdería mientras subsista la inscripción. Otros, como Somarriva, creen que el número 1 del artículo 2502 también se aplica a los inmuebles inscritos, porque no hace distinción alguna entre bienes raíces inscritos y no inscritos, y porque su tenor literal deja en claro que hay interrupción natural por obra de la naturaleza cuando se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, vale decir, de actos de posesión material, y esto ocurre por imperativo de causas físicas, siendo indiferente que el inmueble esté inscrito o no. Una vez más la solución de esta controversia la decide la posición que se adopte respecto a aceptar o no que la inscripción es símbolo de la posesión, o si ésta exige, además, del corpus y del ánimus.

Interrupción natural por un hecho del hombre.

"Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya, menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan" (artículo 726). Se trata del apoderamiento de los bienes muebles y de los bienes inmuebles no inscritos (art. 729). En cambio, de conformidad al art. 728 el simple apoderamiento de un inmueble inscrito no hace perder la posesión existente ni confiere posesión a quien se apodera del predio.

Tratándose de la interrupción natural por un hecho del hombre, si se produce el efecto propio de la interrupción: perder todo el tiempo de la posesión anterior. Sin embargo, la ley deja una salida al antiguo poseedor: si recobra legalmente la posesión interponiendo la acción que corresponda (sea o no posesoria), se entenderá que nunca hubo interrupción. Ello se encuentra en plena concordancia con la ficción legal establecida en el art. 731, en cuya virtud quien recupera legalmente la posesión se entiende no haberla nunca perdido.

Por el contrario, si recupera la cosa por vías de hecho, la interrupción habrá producido todos sus efectos, con el agravante que la nueva posesión será violenta y por ende inútil para prescribir.

Interrupción civil

La interrupción civil consiste en la cesación de la pasividad del sujeto en contra de quien se prescribe. La interrupción civil requiere de un "recurso judicial".

De conformidad al artículo 2503, la interrupción civil es todo recurso judicial intentado por el que se pretende verdadero dueño de la cosa, contra el poseedor. La expresión "recurso judicial" debemos entenderla referida a la interposición de cualesquiera acción —reivindicatoria fundamentalmente—, mediante la cual el dueño pretende recuperar la posesión e impedir así que un tercero, poseedor del bien, adquiera el dominio por prescripción.

Sobre la materia cabe puntualizar lo siguiente:

a) Precisando sus características, los tribunales han puntualizado que se trata del ejercicio de una acción, de un juicio, y no produce el efecto de interrumpir, una pura gestión no contenciosa o extrajudicial (RDJ, t. 36 p. 225). Ningún efecto produce una demanda intentada después que el plazo de prescripción ya se ha cumplido (RDJ, t. 43, p. 2.). Si los demandados son varios, deberá notificarse a todos (RDJ, t. 31, sec. 2°, p. 33).

Interrumpe la prescripción la demanda intentada ante tribunal incompetente (RDJ, t. 1, p. 283; F. del M, N° 258, p. 102).

La idea más persistente en estas decisiones parece ser la de que se ha de atender a la intención de la persona contra la que se prescribe, manifestada con evidencia, de protestar en contra del prescribiente para el mantenimiento de su derecho (ver, por ej., F. del M., N° 264, p. 394; RDJ, t. 77, sec. 4°, p. 219).

b) Aquí surge una duda acerca de si para interrumpir basta presentar la demanda ante el tribunal dentro del plazo, o además es necesario notificarle dentro de él. Debe convenirse de inmediato que no puede dudarse de que para que la interrupción produzca efectos la demanda debe ser notificada; el punto es si esa notificación también debe efectuarse dentro del plazo o basta con interponer la demanda dentro del plazo, aunque la notificación se practique después.

La primera solución puede fundarse en las circunstancias de que las resoluciones judiciales sólo producen efecto una vez notificadas y, sobre todo, en que conforme al art. 2503 no hay interrupción si no hay notificación. La segunda puede apoyarse en que la ley exige solamente "recurso judicial" (o "demanda judicial" en el caso de la extintiva, según el art. 1518), idea reafirmada en el art. 2503, al que basta que se haya "intentado" el recurso judicial.

Se prefiere la segunda solución, más que por esos argumentos, por este otro: si se exige que también la notificación se practique dentro del plazo, en la realidad al que quiere interrumpir (dueño o acreedor, según el caso) se le estaría restando plazo y, más aún, a algunos se les estaría confiriendo menos plazo que a otros; es así porque, como tiene que preocuparse de notificar, tendría que salir de su inactividad un tiempo antes de vencerse el plazo, y si el demandado es de difícil o muy inaccesible ubicación, el respectivo actor tendría menos plazo que otro cuyo demandado es de muy fácil notificación. Esta desigualdad no es aceptable y se evita con esta alternativa. La jurisprudencia no es definitiva (por la primera solución, por ej., RDJ, t. 36, sec. 1°, p. 118; t. 48, sec. 2°, p. 13. Por la segunda, RDJ, t. 60, sec. 2°, p. 130).

Circunstancias que impiden la interrupción civil. En su inciso segundo, el art. 2503 dispone: "Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción; y ni aun él en los casos siguientes: 1.° Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal; 2.° Si el recurrente desistió expresamente de la demanda o se declaró abandonada la instancia; 3.° Si el demandado obtuvo sentencia de absolución. En estos tres casos se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda".

Efectos de la interrupción

Según el concepto por la interrupción se pierde todo el tiempo que se llevaba poseyendo. Ello, eso sí, teniendo en cuenta: (i) la excepción del art. 2502 N° 1, relativa a la interrupción natural por imposibilidad de realizar actos posesorios; y (ii) que en el caso de la interrupción natural por haber entrado otro en posesión (art. 2502 N° 2), puede tener aplicación la recuperación de la posesión por medios legales, entendiéndose que jamás se perdió la posesión (art. 731).

Respecto de la interrupción civil debe tenerse presente que en ciertos casos, aun cuando se actuó judicialmente, no queda interrumpida la prescripción (art. 2503).

Por otra parte, es necesario considerar la especial regla del art. 2504, conforme al cual "Si la propiedad pertenece en común a varias personas, todo lo que interrumpe la prescripción respecto de una de ellas, la interrumpe también respecto de las otras".

En cuanto al campo de aplicación de la interrupción, no hay duda que tiene vigencia no sólo para la prescripción ordinaria sino también para la extraordinaria. Así lo comprueba: (i) la ubicación de estas reglas, antes de la distinción entre ambas, enunciada en el art. 2506; y (ii) el que la regla 3° del art. 2510, relativo a la prescripción extraordinaria, exige posesión sin interrupción. No hay razón, por lo demás, para restringirla a la prescripción ordinaria.

Quinto elemento: La prescripción no debe estar suspendida

Concepto y fundamentos. La suspensión es un beneficio que la ley establece a favor de determinadas personas y de la herencia yacente, consistente en la detención del cómputo del plazo para ganarles una cosa por prescripción.

El trasfondo de la suspensión se encuentra en el hecho que la prescripción perjudica al dueño no poseedor que revela con su inacción la falta de interés en conservar su derecho. Ocurre, sin embargo, que no todos los dueños se encuentran en la posibilidad de reaccionar en forma oportuna cuando otra persona los priva de la posesión de la cosa, presumiendo la ley que en dicha situación se encuentran las personas incapaces. Ello, independientemente de que el incapaz tenga o no un representante legal, porque asumiendo que no lo tiene, fácil es suponer que el incapaz no se encuentra en condiciones de defender personalmente sus derechos; y si lo tiene, es posible asumir que el representante puede no ser diligente y acucioso en la defensa de los intereses de su representante incapaz.

Como consecuencia de lo anterior, la prescripción no corre en contra del dueño no poseedor si éste tiene la calidad de incapaz, lo que significa que la posesión de quien no es el verdadero dueño de la cosa no va a ser útil para los efectos de ganar el dominio por prescripción mientras no cese la incapacidad del dueño.

En definitiva, el fundamento o razón de ser de la suspensión de la prescripción es la injusticia que supondría dejar correr tal prescripción en contra de personas que se encuentran imposibilitadas de defender por sí mismas sus derechos, sea porque se trata de incapaces, sea porque no están en condiciones de apreciar con claridad qué actos jurídicos se han realizado en su perjuicio, como ocurre con la mujer casada en sociedad conyugal, respecto a los contratos celebrados por su marido, administrador de los bienes sociales. Se trata de un beneficio jurídico excepcional, que sólo existe en favor de las personas que la ley determina.

Aspectos generales. La suspensión se encuentra regulada en el art. 2509 en los siguientes términos: "La prescripción ordinaria puede suspenderse, sin extinguirse: en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. Se suspende la prescripción ordinaria, a favor de las personas siguientes: 1.° Los menores; los dementes; los sordos o sordomudos que no pueden darse a entender claramente; y todos los que estén bajo potestad paterna, o bajo tutela o curaduría; 2.° La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta; 3.° La herencia yacente. No se suspende la prescripción en favor de la mujer separada judicialmente de su marido, ni de la sujeta al régimen de separación de bienes, respecto de aquellos que administra. La prescripción se suspende siempre entre cónyuges".

El artículo permite formular los siguientes comentarios:

La suspensión se aplica sólo a la prescripción ordinaria, lo que supone posesión regular. No opera en la prescripción extraordinaria, lo que significa que transcurridos diez años de posesión no se toma en consideración ninguna causal de suspensión. El art. 2511 señala que la prescripción extraordinaria corre contra toda persona y no se suspende a favor de las enumeradas en el art. 2509.

La suspensión no opera solamente en beneficio de ciertas "personas", lo que se desprende del hecho que se encuentra también establecida a favor de la herencia yacente, que no tiene calidad de persona (art. 2346).

No todas las personas en cuyo beneficio se establece la suspensión son incapaces, pues no tiene esa calidad la mujer casada en sociedad conyugal.

El efecto que produce la suspensión es que impide que se pueda adquirir por prescripción ordinaria el dominio de los bienes de quienes aparecen mencionados en la disposición citada; es decir, en contra de éstos no corre la prescripción.

Causales de suspensión. El art. 2509 enumera las causales de suspensión de la prescripción. Señala el precepto que se suspende la prescripción ordinaria, en favor de las personas siguientes:

Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos cuando no puedan darse a entender claramente y en general todos los que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría.

En cuanto a los menores, nada importa que estén emancipados. Respecto a los dementes y sordomudos, no se exige declaración de interdicción

La mujer casada en sociedad conyugal, mientras dure ésta.

Se justifica mantener la suspensión a favor de la mujer casada en sociedad conyugal porque aunque actualmente es plenamente capaz, ella no administra sus llamados "bienes propios"; sus bienes (así como los bienes sociales) los administra el marido.

La herencia yacente. Se da la denominación herencia yacente a los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada y a los cuales el juez designa un curador. De este modo, quien en último término se beneficia de la suspensión es el heredero que acepta la herencia.

Suspensión entre cónyuges. A la materia se refiere el art. 2509, inc. final, en los siguientes términos: "La prescripción se suspende siempre entre cónyuges".

El mantenimiento de la armonía en el matrimonio, el título de mera tenencia que significa para el marido el usufructo legal que tiene sobre los bienes de la mujer, el evitar que se celebren donaciones irrevocables encubiertas entre los cónyuges, y, en general, para velar por el adecuado funcionamiento de la sociedad conyugal, han llevado al establecimiento de la suspensión de la prescripción entre cónyuges.

La polémica de las clásicas ha llegado a ser entre nosotros la de si esta suspensión entre cónyuges tiene lugar sólo en la prescripción ordinaria o también en la extraordinaria.

Se ha sostenido que la suspensión entre cónyuges tiene lugar sólo en la prescripción ordinaria en base a lo que: (a) el precepto está ubicado al tratar el Código la prescripción ordinaria; (b) el art. 2511 está insistiendo que la prescripción extraordinaria no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509, y se entienden no sólo las "enumeradas" (con números) sino todas las "mencionadas" allí; (c) se trata la suspensión de un beneficio excepcional cuyos textos obligan a una interpretación restrictiva; y (d) en fin, cuando se dispone que la prescripción se suspende "siempre" entre cónyuges, no se refiere la ley a que ello rige en la ordinaria y en la extraordinaria, sino —regulando la ordinaria— se suspende entre cónyuges sin importar el régimen de bienes en que vivan, tema al que se estaba recién refiriendo en el inciso anterior.

En cambio, se afirma la vigencia de la suspensión para toda prescripción, ordinaria o extraordinaria, recordando que: (a) las razones para dicha suspensión se presentan en ambas situaciones; (b) cuando el art. 2509 concluye que se suspende "siempre" entre cónyuges, se entiende la expresión precisamente referida al que se suspende sea ordinaria o extraordinaria la prescripción; y (c) cuando el art. 2511, regulando la prescripción extraordinaria, dispone que esta prescripción no se suspende a favor de las personas enumeradas en el art. 2509 se entiende la expresión "enumeradas" literalmente, comprensiva sólo de las mencionadas en los N°s 1° y 2°.

Fuera de estas argumentaciones de texto y más bien literales, permanece como muy fuerte la razón de fondo de la suspensión, por las características de la institución del matrimonio, que valen para toda forma de prescripción. Por todo esto, la última alternativa parece ser la mayormente seguida.

Prescripción contra título inscrito

El tema está regulado en el art. 2505, precepto que señala: "Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo".

Esta disposición da lugar a dos importantes problemas, ambos ya referidos al tratar la posesión.

La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que él dueño o él que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. Así lo ordena el artículo 700 del Código Civil.

El primero es el de si es o no necesario que el título inscrito del prescribiente esté vinculado al del poseedor inscrito anteriormente. Este punto se analizó al examinar la cancelación de la posesión inscrita y en que se comentó lo que se ha de entender por "competente inscripción" (y, por lo mismo, en este aspecto el precepto está relacionado con los arts. 728 y 730).

El segundo consiste en determinar si el precepto es aplicable a toda prescripción o solamente a la ordinaria. Esta materia fue conocida al tratar la adquisición y pérdida de la posesión de inmuebles inscritos; y allí ha de encontrarse la solución; porque si se acepta que es posible adquirir posesión de inmuebles inscritos sin inscripción (irregular), se entiende que el art. 2505 no es aplicable a la prescripción extraordinaria, y, a la inversa, si para inmuebles inscritos se exige siempre inscripción, se entiende que el precepto es aplicable a toda forma de prescripción.

Por lo dicho puede apreciarse que también aquí vale la posición básica que se adopte, ya en favor de la inscripción registral, ya de la posesión material.

Puede hacerse presente, una vez más, que los tribunales se inclinan mayormente por proteger la inscripción, de modo que resulta muy difícil lograr prescripción contra un título inscrito. Tal es la tendencia, pero como habitualmente se han considerado los elementos del caso, no es posible efectuar afirmaciones perentorias; y no debe olvidarse tampoco que los tribunales frecuentemente han restado mérito a las inscripciones ("de papel") que no exhiben un antecedente de posesión material. Y recuérdese que por la legislación de saneamiento de títulos (DL 2.695) es posible inscribir inmuebles antes inscritos, con consecuencias muy controvertidas.

La adquisición del dominio por la prescripción

Como se ha dicho, por la prescripción adquisitiva se adquiere el dominio (y otros derechos reales).

Esta adquisición opera, no desde que se cumple el plazo necesario, sino retroactivamente, desde que se inició la posesión (de ahí, por ej., preceptos como el art. 1736). La doctrina da distintos fundamentos a esta retroactividad, como la presunción de que el anterior propietario abdicó de su dominio antes de iniciarse la posesión, que debe protegerse a terceros que ya durante la posesión contrataban con el poseedor teniéndolo por dueño, etcétera.

Varias consecuencias originan esta retroactividad. Por ejemplo, el poseedor queda dueño de los frutos producidos durante la posesión, aunque haya estado de mala fe; quedan firmes los gravámenes o cargas que haya constituido en ese tiempo; y, estrictamente, le han de ser inoponibles los que haya constituido el propietario en la misma época. En la práctica, sí, es difícil que tengan lugar relaciones jurídicas entre el dueño y terceros, por cuanto el tercero exigiría entrar en contacto con la cosa en cumplimiento de dichas relaciones, y quedará patente la existencia de un poseedor de ella. Por otra parte, es natural que la inactividad del dueño cesará, antes que contratando con terceros, mediante un acto de interrupción al poseedor.

Efecto liberatorio de la prescripción

En estas relaciones entre poseedor prescribiente y anterior propietario, puede observarse que la prescripción adquisitiva lleva consigo un efecto extintivo respecto del derecho del dueño contra el que se ganó por prescripción (de ahí los preceptos de los arts. 2517 y 1815).

De este modo, se ha planteado también, en doctrina, que la prescripción adquisitiva provoca un efecto extintivo de las cargas o derechos reales constituidos sobre la cosa (por el anterior dueño, antes de entrar a poseerla el que ahora la adquirió por prescripción). Al poseer la cosa —se ha sostenido—, poseía asimismo esos derechos reales, de modo que al adquirirla, los adquirió también y, simultáneamente con la adquisición, quedaron extinguidos, porque esos derechos reales sólo se conciben en cosa ajena; aquí se extinguieron por confundirse, con el dominio, en un solo titular. A tal efecto suelen llamarle "usucapión liberatoria" (que parece preferible reemplazar por la denominación de "efecto liberatorio de la usucapión").

El D.L. 2.695, sobre saneamiento de títulos de la pequeña propiedad raíz, contiene una regla que evoca este efecto liberatorio cuando se sanean los títulos de estos predios mediante la prescripción adquisitiva de un año que dicho texto regula (art. 16).

La función de la sentencia en materia de prescripción

Se atribuye a la sentencia que declara la prescripción adquisitiva la calidad de requisito de eficacia, sobre todo por lo dispuesto en el art. 2513: "La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción".

En contrario se ha sostenido que basta con que se cumplan las exigencias para que la prescripción produzca sus efectos, y así, si después de ello se celebran actos de dueño, serán ellos eficaces; pero puede replicarse que esa validez y eficacia la tendrán siempre que, al objetarse, un fallo posterior declare la prescripción, fallo que al operar retroactivamente justifica esa validez y la eficacia de aquellos actos, y si es adverso, quedarán sin efecto.

La sentencia debe inscribirse (artículos 689 y 2513 del Código Civil y 52, N° 1 del Reglamento). Como el modo es la prescripción, la inscripción no es tradición; sólo se establece para mantener la historia de la propiedad inmueble y como medida de publicidad.